标准作为治理工具及其立法观察

学术研讨
标准作为治理工具及其立法观察
■ 李容华1 刘 瑾2 徐海宁3
（1.中国计量大学法学院；2.美团点评公司事务平台；3.上海交通大学凯原法学院）
摘 要：虽然治理理论经历从传统治理到新治理的过程，但是无绩效评估不治理的特征始终未变。

自十八届三中全会明确提出“推进国家治理体系和治理能力现代化”后，治理成为我国标准化改革的重要目标。

我国标准化改革的成果，体现在新修订的《标准化法》及与此相关的一系列立法文本。

因此对这些立法文本展开标准作为治理工具的立法观察，是治理的应有之义。

基于标准作为治理工具的评估体系，观察发现：除江西和上海外，其余的公开法律文本都低于《标准化法》的治理水平；虽然各个文本的赋能类指标有较高的治理水平，但是没有放权就没有真正的赋能，所以当放权类指标的治理水平普遍为负值时，表明提升标准作为治理能力的重点是放权；虽然各法律文本有关第三部门性和信息透明性的规定有最高的治理值，但是由于放权不足，法律文本“规定”的高得分并没有带来“实施”的高得分。

所以，提升标准作为治理工具能力的根本措施是放权。

关键词：治理，标准化改革，治理评估，立法后评估
DOI编码：10.3969/j.issn.1002-5944.2020.11.001
Standard as a Governance Tool and Its Legislation Observation
LI Rong-hua1 LIU Jin2 XU Hai-ning3
（1. Law School, China Jiliang University; 2. Meituan Incorporation;
3. Koguan Law School, Shanghai Jiaotong University）
Abstract: Although governance theory has undergone development from traditional governance to new governance, but the feature that “governance relies on performance evaluation” has not changed. Since the Third Plenary Session of the Eighteenth Central Committee clearly proposed “promoting the modernization of the national governance system and governance capabilities”, governance has become an important goal of China’s standardization reform. The reform results are reflected in the revised Standardization Law of China and a series of related legislative texts. Observing these legislative texts with standards as a governance tool is the proper meaning of governance. Based on the evaluation system of standards as a governance tool, it is found that, except Jiangxi Province and Shanghai, the legal texts of the rest of provinces and municipalities are lower than the governance level of the Standardization Law. Although the empowerment indicators of each text have a high governance level, there is no real empowerment without decentralization. Therefore, when the governance level of decentralization indicators is generally negative, it indicates that the focus of improving standards as a governance capability is decentralization. Though the regulations on the third sectoral and information transparency in various legal texts have the highest governance value, due to insufficient delegation of authority, the high scores of "regulations" in the legal texts did not bring about the high scores of "implementation". Therefore, the fundamental measure to improve the ability of standards as a governance tool is to delegate power.
Keywords: governance, standardization reform, governance evaluation, post legislative evaluation
基金项目：本文是中国标准化协会与中国贸易促进会立项课题（2019）“共享经济国际标准化的共识机制及行动优化”的研究成果。

李容华，刘瑾，徐海宁：标准作为治理工具及其立法观察
1 标准作为治理工具的立法与观察的必要性
十八届三中全会把“社会共治”作为我国深化改革中的一个重要目标。

2014年，《国务院关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见》（以下简称意见）明确提出“社会共治”的原则，要求“强化依据标准监管，加快推动修订标准化法”，[1]作为“意见”的实施，2015年3月26日发布的《国务院关于印发深化标准化工作改革方案的通知》（下简称“方案”），明确把“政府与市场共治的标准化管理体制”作为改革的总目标之一，并把“加快推进《中华人民共和国标准化法》修订工作，……修订完善相关规章制度”作为第一阶段的首要任务之一。

作为对“意见”和“方案”的实施，2017年11月6日发布了修订的《中华人民共和国标准化法》（简称《标准化法》）。

为了实施新修订的《标准化法》，市场监管总局和四省二市先后修订并发布的法规和规章共11个法律文本，包括：《团体标准管理办法》《强制标准管理办法》《地方标准管理办法》《标准创新贡献奖励管理办法》《湖北省地方标准管理办法》《江苏省标准监督管理办法》《山东省标准化条例》《江西省标准化条例》《重庆市地方标准管理办法》《上海市标准化条例》《广东省标准化条例》。

无论是政策还是法律，其生命都在于实施，而实施是一个持续的过程。

可以看出：上述行政规章、地方法规或条例是对新修订的《标准化法》的实施，新修订的《标准化法》又是“意见”和“方案”的实施。

问题在于：既然“意见”和“方案”又明确把“社会共治”作为目标，那么从“社会共治”的角度看，这些标准化的法律、法规、规章、条例是否遵循和实现了“意见”和“方案”提出的“社会共治”之原则或目标？或者说，这些标准化的法律、法规、规章、条例作立法观察的对象，它们如何验证“标准作为治理工具”这一命题？
2 标准作为治理工具立法观察的理论框架之选择——从治理评估体系的局限说起
任何观察，都需要有观察指标。

任何观察指标的确立，都并非随意的，而是有其内在的理论基础和框架。

“社会共治”作为在“意见”和“方案”中的原则或目标，它是“社会共同治理”简称。

在治理理论中，任何治理，都是社会各领域、各主体共同参与的过程。

所以，治理评估体系是进行标准作为社会共治工具立法观察的基本框架。

可是，现行治理评估体系有着明显的局限性。

2.1 治理评估体系的政治价值化
“每一种治理评价标准和评估体系，尽管表面上看都是相当具体的技术性指标，但其背后都体现着评估标准制定者自身的政治价值”。

[2]
2.2 治理评估体系被片面化为国家治理评估体系
治理当然与国家治理有关，但是治理并不仅仅包括国家治理。

实际上，国家治理的实质是共同参与，参与方不仅包括国家治理还包括全球治理和国际治理，即使在国家治理中也不仅仅包括政府还包括企业和各种社会团体。

从这个角度看，虽然从治理的政治价值化出发建构“中国治理评估框架”有其合理性，但是它并不能完全满足“标准作为治理工具的立法观察”的需要，因为“标准是世界的通用语言”。

[3]所以对标准作为治理的工具的立法观察来说，并不能直接套用中国特色的国家治理评估框架。

2.3 现行各种国家治理评估体系没有吸收新治理理论的成果
虽然国家治理评估体系有许多，但是普遍以传统治理理论为基础。

主要表现为2方面，即：其评估体系的建构时间主要反映2010年以前的治理研究成果；没有关注“标准作为治理工具”这一独特问题，
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标准在这个评估体系中也没有地位。

可是，自2010年以来，治理理论的正走向“新治理”。

与传统治理理论相比，新治理的“新”主要有以下三个方面。

第一，新的定义性特征。

霍普金斯大学政治学萨拉蒙教授在其《政府工具——新治理指南》中，对“新治理”明确给出了两个“定义性特征”：其一，“治理”代替“政府”；其二，“新”标志是“协作”，即公私部门的合作。

对于公私双方的合作，他认为政府方面的行为特征，一方面表现为放权、分权和赋权，另一方面体现为协商、说服、激发。

[4]
第二，治理、政府、规制关系的重新调整。

任何理论实质上都是处理一些重要的概念及其关系。

对于萨拉蒙的新治理理论来说，相对于世界银行的治理概念及其理论来说，他强调其“新”在于“以治理代替政府”，这就意味着：从概念的顺位来说，萨拉蒙的治理理论中，治理是优先于政府的概念。

此外，他对于治理、政府和规制三个概念的关系处理也值得重视。

基于新治理理论，他对美国等许多国家的政府所使用的工具进行归纳，其中包括经济规制和社会规制。

显然，萨拉蒙给定三个概念的顺序是：治理——政府——规制。

作为新治理的另一代表人物，虽然斯科特对萨拉蒙有关治理的定义性特征没有置疑，但是却不认同把规制视为治理背景下的政府工具的看法。

斯科特认为，治理时代，后规制国兴起，规制不再简单是国家和政府的工具，而是具有“元规制”的地位。

这就意味着，二人对政府、治理、规制三个概念优先排序并不同，而斯科特则是治理——后规制国——政府。

虽然斯科特明确表示不认同“治理是政府工具论”，但这种不同是有限的，因为，基于新治理，传统的规制国的规制体系走向后规制国，规制具有元规制的地位，元规制下标准是规制体系的基础，政府规制也仅仅是规制体系的一部分，从这个意义上说，虽然规制可以是政府的工具，但是政府也可能是规制的工具。

由此也可以说，在斯科特那里，标准可以是政府规制的工具，政府也可能是标准的工具。

第三，新治理体系中标准的新地位。

新治理理论一致强调标准的重要性。

萨拉蒙在新治理的框架下，列举了美国等国家政府的近二十种治理工具，其中包括经济规制和社会规制这二种工具。

在社会规制这一工具中，他认为规则和标准是“规制流程的核心”。

可见，在萨拉蒙那里，呈现治理——政府——规制——标准的概念优先顺位。

虽然标准在萨拉蒙的治理理论中具有“规制的核心”之地位，但他对这一地位的论述未免有些轻描淡写。

相比之下，斯科特对标准在治理中的地位强调在形式和内容上都无人能及。

形式上，“标准”不仅出现在“目录”中，而且分别占了1/4的“部分”、2/13的“章”、5/80的“目”；内容上，他则认为“在任何一个规制体系中，各类标准都具有重要地位。

从最广义的角度而言，标准包括规范、目标、任务以及规则，规制体系正是据此得以形成”。

[5]比较而言，斯科特则呈现出治理——标准——规制体系——后规制国——政府的概念顺序。

正因为现行治理评估体系具有上述局限性，所以对标准作为治理工具的立法观察来说，其理论框架需要从传统治理走向新治理，并实现传统治理与新治理的结合。

3 建构标准作为治理工具立法观察的指标体系
新治理理论的三个特征并非是对传统治理的否定，而是对其丰富和发展。

更为重要的是，新治理对标准地位的重视与标准作为治理工具的本质一致。

所以对标准作为治理工具的立法观察来说，其评估体系的指标来源，主要包括：从各种国家治理评估体系中找出传统治理的共同指标；新治理对传统治理指标的发展；从标准的特征出发，赋予传统治理和新治理指标以标准的含义。

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虽然治理的评估体系具有政治价值色彩，但是作为我国治理研究的权威，俞可平的研究团队对治理的评估体系建构了“善治”和“中国特色的国家治理评估体系”，其中善治的指标淡化治理的政治价值色彩，它包括合法、透明、责任、法治、回应、有效指标，[6]它实质上是以联合国开发计划署的治理理念为基础的。

所以考虑到善治的指标和联合国开发计划署对治理的定义，可以把传统的治理评估体系归结为主体多元、合作、问责、法治、绩效评估、透明。

对于新治理意义上的“新”，萨拉蒙的定义非常清晰。

他说，“这些协作方式虽不是全新的，却需要以一个新的、更连贯的方式去处理，这一方式明确承认它们带来的重大挑战和机遇”。

即：新治理与传统治理一样强调协作，只是新治理之新在于协作方式的创新。

那么新治理协作方式与传统治理区别何在？萨拉蒙认为区别在于新治理有定义性的特征——“治理”是对“政府”的替代。

当然新治理条件下治理作为政府的代替，既非是对政府抽象行政行为的替代，更非对政府主体地位的替代，而是对政府具体行政行为的替代，这种替代性机制是指具体的项目。

在项目性的基础上，政府与第三部门合作的方式是“第三方政府”，“第三方政府”方式包括放权和赋能两个要点，即“公共管理的所有特征都需要改变，从指挥与控制到协商与说服，从管理技能到赋予技能”。

对于如何赋能，萨拉蒙还进一步解释赋能的方式包括激发、协调和调整。

对于激发的技巧，包括激励、奖励、优先、外包、采购、贷款、担保、税收等。

虽然传统和新治理的特征已为标准作为治理工具的立法框架提供了基本的指标，但是由于标准有其特殊性 ，所以除非赋予这些指标以标准化的含义，否则进行立法观察时就有可能影响其确定性。

3.1主体多元性下的“保障消费者参与的机制”“团体及其标准”
标准化的利益相关者众多，有个人和组织，组织包括第一、二、三部门。

第一、二部门中的政府与企业参与并不存在问题，关键是个人和第三部门作为主体的参与资格。

个人是作为消费者的个人。

所以保障消费者的参与机制、团体及其标准地位就是成为观察的关键指标。

3.2 “放权”特征下的“非必要不强制标准或不地方标准”
放权条件下，政府放松对标准化管制的结果，必然是减少标准的强制性，“非必要不强制标准或不地方标准”是政府放权和赋能市场的根本特征。

对标准而言，“非必要不强制标准或不地方标准”有三层含义：树立标准是治理的工具而非管制的工具；除非必要，否则不制定和实施国家强制标准或地方标准；标准化的各种立法目的是加强标准化工作，而不是加强标准化管理。

3.3 “赋能”特征下的“标准化赋能”
放权是原因，赋能是结果。

赋能条件下，政府与市场主体的合作方式的主要方式，不是命令和指挥，而是协商、说服、激发，这恰恰与标准化“协商一致”的原则调高度一致。

协商一致时，意味着政府可以向企业和团体推荐标准，企业和团体可以自主、自愿地选择和实施标准。

对于激发的技巧，萨拉蒙认为，它包括但不限于激励、政府购买、优先、帮助、支持、协调等形式。

3.4 “问责”指标下的关键是“标准化第三部门的财务问责”
治理条件下，政府赋予第三部门更多能力。

在赋能的各种形式中，财政预算是极为重要的一项。

所以“新治理”理论要么像《政府工具——新治理指南》那样关注第三方政府的财务问责，要么如《规制、治理与法律：前沿问题研究》那样关注标准化技术委员会这种特定第三部门的问责。

3.5 “法治”特征下的“标准化法律责任”
法治就是依法治理，法律遵循权利——义务——责任一致的逻辑结构。

对于标准化而言，利益相关者众多，在各方获得权利（力）的同时，就得
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履行相应的义务，并承担相应的法律责任。

所以是否有“法律责任”条款符合法治的应有之义。

3.6 “绩效可评估性”特征下的“标准化实施效果第三方评估”
在标准非强制性的情况下，标准化的生命不在于标准的制定而在于标准的实施。

而任何实施的效果都是一个评估的过程。

对于治理来说，标准实施绩效不仅要评估，而且评估还必须是独立的、第三方的。

3.7 “透明”特征下的“标准化的信息公开”
没有信息的公开，就不可能有透明。

标准作为治理的工具，标准化的信息公开是其应有的含义。

标准化的“信息公开”，包括标准制定过程、实施政策、激励措施、绩效评估等环节的信息公开。

为直观和简明起见，把标准作为治理工具的评估体系列表如表1所示。

4 标准作为治理工具的立法观察的数据及其分析
4.1 对各个标准化立法文本观察的数据
自2017年《标准化法》发布以来，有关标准化的法律、法规、条例等立法文本共有11个。

基于表1第四列各项指标，在不考虑各指标权重的情况下，比对所发布的标准化各类立法文本的相关条款，得到各文本各项指标的分值表。

4.2 对各个标准化立法文本治理指标数据的分析
基于表格2的数据可以进行治理总水平和分指标2方面的分析。

（1）各标准化立法文本治理总水平的分析。

各立法文本的总治理水平，如图1所示。

其中，江西文本的治理水平最高，广东第二，上海第三，山东第
四，《地方标准管理办法》最低。

除前四位外，其余七个文本的治理水平都低于《标准化法》的水平。

《标准化法》的治理水平并不及格。

图1 各法律文本治理水平之比较
（2）各分指标治理水平的分析。

出于需要，主要分析各指标对治理水平的贡献度、问题指标二个方面。

李容华，刘瑾，徐海宁：标准作为治理工具及其立法观察
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对治理水平贡献度最高的三个指标分别是：团体标准及其地位、信息公开与透明、奖励和鼓励居前三位；
具体情况如图2所示。

图2 各治理指标的治理水平之比较
问题指标有两类。

第一类是对治理的贡献度为负数的指标，包括“法律文本的名称无‘管理’”“立法目的‘无加强管理’”“标准的非必要不强制”“政府采购”四个指标，它反映“放权”类指标与治理的基本要求相反；第二类是对治理水平贡献度为0的指标，包括“合同”和“财务问责”二个指标，前者说明通过合同赋能的能力为0，后者通过财务问责来提升治理水平的能力为0。

具体情况如图3所示。

图3 各治理指标中特色与问题
5 提升标准作为治理工具的立法建议
5.1 至少把《标准化法》的治理水平提升到及格水平线
既然通过标准来提升国家治理能力现代化是《标准化法》的立法目的，在《标准化法》的文本本身在治理水平上的得分仅为52分的情况下，使其达到合格水平无疑是必要的。

5.2 通过标准化规章提升《标准化法》的治理水平是优先途径
提升《标准化法》的治理水平，不仅是必要的，而且是可行的。

因为，一方面52分离60分并不远；另一方面，法律的生命不仅在于制定还在于实施，即使不对现行的《标准化法》的立法文本修改，也可以通过它的实施来提升它的治理水平。

更为重要的是，通过修改标准化的部门规章来提升《标准化法》的治理水平之所以可行，是因为已公布实施的四个部门规章的治理水平不仅不合格，而且还低于《标准化法》的水平。

5.3 提升标准化政府规章治理水平的方法要区分放权与赋权两种不同理念
当《标准化法》以治理作为立法背景时，它要求《标准化法》确保政府对标准的放权和赋能，所以当《标准化法》把标准的体系划分为国家、行业、地方、团体和企业五种类型，并明确只有国家标准是强制标准时，该法对行业和地方标准的相关规定的立法理念属于“放权”的范畴，而对团体和企业标准的相关规定的立法理念属于“赋能”的范畴。

5.4 “放权”理念下提升标准化规章治理水平的首个对象是《地方标准管理办法》
既然放权是标准化规章的立法理念，那么“除非必要不地方标准”就应成为《地方标准管理办法》的立法原则。

由于《标准化法》已明确规定地方标准的必要性是“为满足地方自然条件，风俗习惯等特殊技术要求”，所以“放权”理念下的《地方标准管理办法》，以“加强地方标准的管理”作为其立法目的与放权天然具有相互矛盾之处。

所以最好的办法是把“加强地方标准的管理”的立法目的修改为“规范地方标准的管理”。

退一步说，即使非得把“加强地方标准的管理”作为立法目的，也应进一步将“加强地方标准的管理”限定为“明确地方标准的必要条件”。

换言之，“明确地方标准的必要条
件”才是地方标准管理办法的立法目的。

5.5 “补短”是提升各个标准化立法文本治理水平的应有之义
依木桶原理，决定各标准化立法文本治理总水平的，是那些治理水平明显低分、0值和负值的指标。

依据图3的显示，各个文本在放权方面处于显著和普遍的短板状态，在赋能上的短板主要是合同、财务问责，以及第三方绩效评估。

所以除《强制标准管理办法》外，在各个立法文本的名称中删除“管理”或“监督”的表达、在立法目的中删除“加强＊＊管理”的表达、设定专门章节强化“基于服务的监督”、明确政府以合同形式鼓励团体和企业标准的发展、强化财务问责在政府监督和服务中的作用、强化标准化绩效评估中第三部门的地位是提升治理水平的应用之义。

5.6 使“长板”成为真正的“长板”
图2和图3都显示团体及其在标准中的地位、信息公开和透明两个指标的治理水平相对较高，但是它是相对于短板而言的。

从这些指标自身的属性来说，这些相对而言的长板并非真正的长板。

首先，虽然“团体及其在标准中的地位”的治理水平得分最高，但是《团体标准管理办法》却不顾团体标准的自愿属性，规定团体标准必须是依法成立的团体所制定的标准；其次，虽然各个标准化法律文本在信息公开与透明指标上分值高居第二，信息的公开和透明要由权威性和一致性作保障，可是，问题在于：国家市场监督管理总局和国家标准化管理委员会都是《标准化法》意义上的标准化行政主管部门，截至2020年7月10日，这两个渠道所发布的有关法律法规的公开信息并不相同。

前者所显示的部门规章有《地方标准管理办法》《强制性国家标准管理办法》《中国标准创新贡献奖管理办法》，后者公布的规章并不包括《中国标准创新贡献奖管理办法》，而包括《团体标准管理规定》。

由于《中国标准创新贡献奖管理办法》发布时间最晚，而《团体标准管理规定》最早，所以后一渠道的公开信息不包括《中国标准创新贡献奖管理办法》是情有可原，而前者的公开信息中没有《团体标准管理规定》只能说明标准化信息公开透明的制度仍存在突出问题。

所以，要使标准作为治理工具中的长板成为真正的长板，首先，应把《团体标准管理办法》中有关团体标准的定义修改为：“团体自愿制定和实施的标准”；其次，应制定《标准化信息公开与透明的规范》。

参考文献
[1] 国务院关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见 [EB/OL]./zhengce/content/2014-07/08/content_ 8926.htm,2014-07-08/2020-09-19.
[2] 俞可平.国家治理评估：中国与世界[M].中央编译出版社，2009:1.
[3] 张晓刚.标准是世界的通用语言[EB/OL]/2017/ 0617/479004.shtml,2017-06-17/2020-09-18.
[4] [美]莱斯特M萨拉蒙.政府工具——新治理指南[M].肖娜译.北 京：北京大学出版社，2016:7-12,14.
[5] [英]科林斯科特.规制、治理与法律：前沿问题研究[M].安永康译. 北京：清华大学出版社，2018:111,136,66.
[6] 俞可平.治理与善治[J].北京：社会科学文献出版社,2000:16-17.
作者简介
李容华，副教授，主要从事标准化法律研究。

刘瑾，标准化事务总监，主要从事互联网企业标准化事务管理工作。

徐海宁，博士研究生，主要从事标准化法律研究。

李容华，刘瑾，徐海宁：标准作为治理工具及其立法观察。