公司法中的弹性条款_法伦理与解释方法的应用

安徽警官职业学院学报2009·2
公司法中的弹性条款
———法伦理与解释方法的应用
余竹旗
（中国人民银行合肥中心支行，安徽合肥230022）
【摘
要】弹性条款是与法官自由裁量权密切相关的，规定了框架性构成要件或者价值元素，需要进行价值填
充，可以进行扩大或者限缩解释的法律规范。

设置“弹性条款”，无疑可增加公司法弹性适用的空间。

但对于新公司法中诸多弹性条款的规定，法官如何进行自由裁量，司法干预的程度和限度又将如何取舍，又是学界应当直面的问题。

【关键词】公司法；弹性条款；自由裁量权；法律解释【中图分类号】DF411.91
【文献标识码】A
【文章编号】1671-5101（2009）02-0034-05
【收稿日期】2008-12-01
【作者简介】余竹旗（1970—），女，安徽安庆人，中国人民银行合肥中心支行法律事务办公室职员，经济法学硕士。

No.2,2009
General No.41,Vol.8
2009年第2期第8卷（总第41期）
安徽警官职业学院学报
Journal of Anhui Vocational College of Police officers
2005年公司法修法的一个重要特色在于，通过
设置“弹性条款”的方式，增加了公司法弹性适用的空间。

这些弹性条款的存在，一方面是大大扩展了法官审理公司案件的自由裁量权，为特殊情形下司法手段对公司自治进行调节提供了可能；另一方面也为司法介入公司内部，为国家干预之手进入公司自治的领地留下了通道。

这就意味着法官可以对公司一定范围的事务进行审查，对公司的经营和发展形成了一种强烈的外部干预力量。

面对新公司法中诸多弹性条款的规定，法官如何进行自由裁量，司法干预的程度和限度又将如何取舍，都是新公司法对司法水平和司法技术提出的全新挑战，也是学界应当直面的问题。

一、公司法中的弹性条款界定
所谓弹性，根据《现代汉语辞海》的解释，是指事物可多可少、可大可小等伸缩性。

[1]
在法律意义上，
弹性条款是与刚性条款或者确定性条款相对的概念，用以描述具有很大伸缩性和广泛适用性的法律条款。

由于法律具有稳定性，法律条文不能朝令夕改，为了应对社会经济的发展变化，立法者会使一些法律条文呈现一种原则性或模糊性，留待法律实施者在个案中具体解释和自由裁量，以保证法律对于社会发展变化的适应性；同时，由于“人类立法者不可能有关于未来可能产生的各种情况的所有结合方式的知识”[2]
，立法技术又难以概括纷繁复杂的社会
生活全貌，为了个案正义的实现，就产生了这一类原则性的法律规则，这就是本文所述的弹性条款。

概括来说，弹性条款是与法官自由裁量权密切相关的，规定了框架性构成要件或者价值元素，需要进行价值填充，可以进行扩大或者限缩解释的法律规范。

也就是说，通过弹性条款，立法提供一个基本的类型框架，在法实现的过程中，由法官结合个案进行规则的具体化。

从法哲学角度来看，弹性条款体现着两重意义上的辩证统一：首先，弹性条款本身反映着“一般化”的倾向，是抽象化和类型化的理论建构的产物；其次，弹性条款本身却又具有“个别化”的倾向，它通过有意的不确定性，使得它本身的使命就是要针对千差万别的个案和变动不居的经济社会情势。

2005年我国公司法的修订，增设了一系列的弹
性条款，扩展了公司法弹性适用的空间，也扩展了法官通过司法手段对公司自治进行调节的权力。

其中典型的弹性条款主要包括：
（一）公司社会责任条款（《公司法》第5条第一
款）。

这一条款属于公司法中的一般条款，立法者并没有明确其要件构成。

法官在司法实践中，必须首先从整个法律体系的维度来理解“公司社会责任”，优先适用合同法、劳动法、环境保护法等法律中的具体规定，运用体系解释的方法判断企业是否尽到了社会责任；只有在不得不适用第5条之“公司承担社会责任”原则时，法官才考虑如何进行适用。

（二）法人人格否认制度条款（《公司法》第20条）。

该条款也体现出原则性、模糊性和补充性的品质。

由于实践中公司股东滥用公司法人格的情形多种多样且相当隐蔽，以明确而具体的规定来固化公司人格否定法理的适用要件和场合，显然力不从心，因此立法者采取了设定弹性条款的方式规定这一制度。

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（三）董事、监事、高管忠实和勤勉义务条款（《公司法》第148条第一款）。

“忠实和勤勉义务”属于不确定法律概念的范畴，需要在个案中解释其外延。

（四）司法解散公司条款（《公司法》第183条）。

有关公司僵局的具体情形也是千差万别，所以法条仅规定了司法解散公司的框架性构成要件，须结合个案由法官进行裁量。

二、公司法中弹性条款的设定根据
（一）弹性条款设定基准的一般法理
1．实现个案正义的需要。

正义是法律的终极目标，体现着法律的根本价值取向。

但正义又是具体的，正义的实现是经由无数个案的正义叠加而完成的。

在此意义上可以说，正义是具有时间性、历史性的事件。

[3]个案正义的实现,需要透过法解释完成抽象规则与个案情景的沟通来达成，私法的目标就在于为个案的妥当判决提供可能。

法典的首先价值在于提供法律安全及其可预见性，由此会导致在法的安全价值和个案正义之间存在持久的张力。

法典中设定弹性条款可以有效地化解这种张力。

个案正义的内涵很多情况下会由具体的社会生活事实所确定。

比如在公司法领域，无论法律还是商业惯例都无法详尽规定董事、高级管理人员忠实义务和注意义务的范围和内容，只能在具体情况下才可以完整地获知履行义务的内容。

通过法典中弹性条款的设置，一方面确认了董事、高级管理人员对公司的忠实和注意义务，另一方面赋予了法官在个案中确定董事、高级管理人员所应承担义务的范围。

弹性条款的弹性功能实际上沟通了抽象的法律规定和纷繁复杂的现实生活。

从该角度理解，法典是通过弹性条款以获得很强的适应性，可以长期地适应现实需求和法观念的转变，在个案中提供了权利救济的渠道。

2．克服法律的滞后性和弥补成文法漏洞的需要。

成文法典为法的安全价值、法的透明性和体系化提供了保障，但法律是一个时常落后于生活的知识体系，社会生活事实永远走在法律规定之前，所以即使是最有远见的立法者也无法在法规范中穷尽对未来社会生活的调整。

虽然抽象的法律规范是法典化的基本构成，但具体社会生活的特殊性却对当事人具有最重要的意义。

如果简单机械地从抽象的法律规范作出判决，必然违背了法的生命力——
—法律源于生活。

因此法典中必须设定一定数量的弹性条款，以实现法律稳定性与灵活性的动态平衡，并促进法律的发展。

法律漏洞以及法律不能适应社会现实需要的滞后性，为法官能动司法提供了客观的、合理的空间。

正如苏力先生所说，“在法律没有规定的地方，一个理想的法官可能根据习惯的做法以及有关的政策性规定或原则以及多年的司法经验作出实践理性的决断，补充那些空白；在法律不明确的地方，他会以实践的智慧加以补充，使之丰富和细致；在法律有冲突的地方，选择他认为结果会更好或更言之有理的法律；在法律的语言具有弹性、涵盖性、意义增长性的情况下，追求一种更为合理的法律解释。

”[4]在此意义上说，法典中设定的弹性条款是为法官能动司法提供了管道，法官造法由此具备了合法性。

凭借弹性条款，法官获得了依据社会生活推动法律发展的权能，法官成为连接法律和社会现实最直接的桥梁。

法官在法律保持稳定的前提下，灵活适应社会变化，不断地将社会生活的新内容读入法律之中。

因此，在任何时候，我们应留有一些空隙让经验去陆续填补……与其绞尽脑汁在法条的细化及类型的周延上下工夫，不如创建一套与法典并驾齐驱的“活的法律”。

[5]（二）弹性条款设定基准的特别法理：公司法中的理由
1．公司法中弹性条款的工具价值——
—消解公司自治与国家强制冲突。

弹性条款是与法官自由裁量权密切相关的法律规范，通过弹性条款的授权，法官就获得了介入公司纠纷、发展法律的权能。

在公司法的矛盾属性中，公司自治是矛盾的主要方面，国家强制是次要方面。

公司以其自治为生存基础，国家强制则必须适度并“具有合目的性、一般性、平等性和可预见性。

”[6]强调国家强制并不意味着对公司自治的削减或否定，更不意味着国家公权力可以任意侵犯私权的正当行使。

当然，走向极端的公司自治可能造成对社会公共利益的破坏和对公平理念的侵蚀。

司法调节要努力消解两者之间的冲突，追求公司自治与国家强制的动态平衡。

由于立法固有的滞后性和不周延性，必然需要法官进行“法律内的法的续造”或“法律漏洞的补充”。

此时，公司法就不仅体现为“死”的条文，更表现为法官对弹性规则“活”的解释和运用。

法官适用弹性规则，能够避免对当事人行为的僵化认定，最大限度地回应公司领域纷繁复杂的“两面性”行为，最大程度降低公权力在事前对当事人行为自由的干涉，同时提供了事后审查救济的途径，保证了个案审判的公正，有助于消解公司自治与国家强制的冲突。

当然在肯定弹性条款工具价值的同时，不容忽视的问题是对司法干预限度的控制。

司法被动性的特质决定了司法调节的限度。

“司法万能主义”只不过是人们不切实际的幻想，司法权力的无限扩张必然会对法治原则造成巨大侵害。

实际上，即使在判例法十分发达的英美国家，司法扩张和司法谨慎也一直贯穿于英美国家公司法的发展历程。

[7]
2．弥补“公司合同”的缝隙——
—来自公司契约理论的支撑。

在公司法学研究领域，公司法“合同主义”学说通常将公司法视为合同法在公司领域的延伸。

根据这一观点，公司本身是一套合同规则，是许多自愿缔结合约的当事人——
—股东、债权人、董事、经理、供应商、客户——
—之间的协议，由于现实经济生活复杂多变，各个公司的制度安排要满足不同的需要、适应不同的环境，这就要求公司制度具有高度的弹性。

[8]就公司法“合同主义”理论而言，一个值得深思的问题是，既然允许当事人创造规则，甚至允许当事人选择不适用公司法规则，在如此宽泛的意思自治情势下，法院是否可以介入公司运作？法院为什么有
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权对公司参与方缔结的合约进行审查？对此存在以下解说：其一，传统观点认为，公司管理者和股东之间存在信托关系，而彼此信息不对称、股东集体行动导致的搭便车问题，都使得公司合同的合意基础并不十分牢固。

加上公司合同的长期性，股东因对风险估计不足而草率行事，这都会遗留大量的合同缝隙，这就为法官依据弹性规则介入提供了合理依据；其二，根据“交易假说”观点，当一项合约遗漏了某些条款而显得不尽完备时，法院应试图发现，如果当事方已经注意到这些事项时可能会达成什么条款。

[9]就假设交易模型而言，它不但是司法认定所依据的弹性规则，同时也是立法者在制定公司相关法律时一种极为重要的思路。

因为如果说公司是一系列合同的联结，那么只有与公司当事人偏好最为一致的法律才能最大限度地节省交易成本，从而将资源用于更能发挥其效用的地方。

然而，不管是立法还是私人合同都不可避免地存在漏洞，当漏洞的存在导致争议发生时，司法机关便接过了立法者手中的接力棒，继续以假设交易模型等富有弹性的法律规则弥补公司合同中的漏洞。

因此公司法以弹性规则为管道介入公司运作并不是对公司合同的背离，而是公司合同的重要组成部分，它们起到了“弥补合同缝隙”、“解读隐含合同条款”的作用。

英美国家的法官在长期审判实践中，创设了许多宝贵的公司法弹性规则，如“经营判断准则”、“信义义务”等。

英美国家司法裁判的“临事立法”机制，使得即便面对极不确定的公司商业活动时，公司法还维持着必需的正当性。

三、公司法中弹性条款的司法适用
上文关于公司法中弹性条款的讨论，只是在理论层面上论述了其存在的合理性或内在逻辑性，而实践层面上存在着一个难以回避的难题——
—弹性条款究竟如何适用。

其不仅涉及弹性条款与法律确定性的协调，更涉及到一个重要的变量——
—法官的因素。

实际上，法官在弹性条款的司法适用过程中起着关键的作用，因为弹性条款要实现其价值，离不开法官对其进行具体化、确定化的实践活动。

只有通过法官的解释工作，其价值才能得以实现。

而法官对弹性条款的具体化、确定化的过程无可避免地涉及到价值判断。

在弹性条款的确定化过程中，最关键的问题就在于如何克服法官个人因素的影响。

实际上，法律体系的价值观与社会一般观念构成法官裁量稳定性的保证。

哈耶克指出，“这种尚未阐明的规则所具有的作用必须与那种为人们完全接受的法律规则所具有的作用基本相同——
—这就是说，它们都有助益于一种实际存在的自生自发秩序的不断型构。

”[10]因此明确适用弹性条款的价值标准，可以最大限度地限制法官主观任意，以使法官的价值判断最大化地符合某种客观秩序与公平正义原则。

（一）弹性条款私法适用的价值考量
1．适用弹性条款的利益因素和权衡标准。

我国《公司法》第1条规定了公司法的立法目的，确定了其保障的社会利益包括了公司利益、股东利益、债权人利益和公共利益（保障社会主义市场经济发展）。

因此，法官在解释过程中受到法律目的的限制，法律目的构成了法官对弹性条款解释的价值基础。

就公司法价值取向而言，私法自治是主要的，国家强制的目的是为了更好地实现私域自由。

因此在解释法人人格否认制度和司法解散公司的弹性条款时，法官必须明确这些制度是对公司法基本框架的悖离，只有在特殊情形下才能够否定法人人格和裁判解散公司，即从保护债权人利益及股东利益最大化的立法目的进行解释。

2．防止司法干预对公司自治的过度侵蚀——
—比例原则的引入。

法官在适用弹性条款时，必须考虑到进行解释是否符合比例原则的要求。

比例原则是现代法治国家原则的核心要素。

该原则的适用需要经过两个层次的考量：首先，确定所追求的目标和效果。

此处不仅要考察所追求的目标是什么，而且要考察这一目标是否具有合法性以及因此被允许。

其次，还要进行下面三项的考察和衡量：即妥当性原则、必要性原则和均衡原则。

因此，法官在适用弹性条款时必须承担充分的说理义务，说明其裁量符合比例原则的要求。

正是从这个意义上，法官适用弹性条款是受到限制而不是完全的自由裁量。

同时，法官在解释弹性条款时还必须考虑法律稳定的需要，也就是说保障商业主体在商业活动中对其行为的法律后果具有可预见性。

（二）弹性条款司法适用的路径
弹性条款的司法适用过程其实是一个不断地从“一般——
—具体——
—一般”循环往复的过程，即以隐含在弹性条款之中的价值取向为根据，具体运用于个案的解释过程；同时个案的每次解释结果又能反过来促进弹性条款内涵的确定化。

这就是拉伦茨所说的，在法律运用须填补的评价标准来描述构成要件或法效果时，特别需要运用价值导向的思考方式。

在这些案件中，每项裁判都将隐含在标准中的法律思想与特定案件事实联结起来，借此针对此种案件事实（指所有与此相类的案件）充实此思想以外的内容，质言之，即将此种思想“具体化”。

每次成功的具体化，因其范例性的作用，都有助于此种标准的进一步具体化，然而这个过程永远不会到达终点。

[11]弹性条款的适用方法是由法官依价值判断将其在个案中具体化，此种操作，梁慧星教授称之为价值补充，[12]价值补充的运用应注意以下几点：
首先，法官于价值判断时，应依据客观标准——
—存在于社会上可以认识的伦理、价值、规范及公平正义观念，切忌依个人主观感情来判断。

这一过程即“价值确定”的过程。

就是说，法官应当确定规范所承载的价值，而后将其付诸实施。

这些价值由法官以个别化的方式确定，显然这些价值不能脱离特定的社会形态。

拉伦茨指出，某一为某些价值所引导的思想在以下场合有其必要：法律诉诸于某一价值标准，但是确定其实施条件和实施后果，则需要对之加以具体补充。

[13]譬如说诚实信用条款就是如此。

这些标准
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并不是缺乏具体内容这般简单，它们包含了某一特定的法律原则，这一原则当然很难定义，但是可以通过一般认可的实例加以明确。

这些标准的内容通过与法律共同体相关联的一般性法律意识来予以补充，由此其内容具有传统的印记，并经过不断的创造而成形。

其次，法官在价值判断时，应负充分说理的义务，即法官负有义务向当事人双方、社会共同体论证对弹性条款具体化的“合法性”，即判决结果与人们按照其接受的道德习惯、价值观行事具有结果的一致性和吻合性。

一般而言，在规范与被规范的对象之间，在说理上必须迈过的距离越远，其明白性就越容易受到减损。

法官解释弹性条款的过程就是把抽象的原则或构成要件阐明为具体制度约束的过程，它是靠法官的阐释、论证来完成的。

法官对开放性概念为价值补充，对不确定概念予以具体化，并非为同类案件制定一个具体标准，然后将此标准适用于具体案件；而是针对各具体案件，依照法律精神、立法目的，斟酌社会情事和需要，予以具体化，以求得个案的实质公平与妥当性。

因此，法官于具体化时，应将理由详细说明，且不得直接引用其他判例为判断标准。

[14]法官在判决书中尽充分说理义务，实际上等于公开法官的思想，这有助于法官尽量排除其个人偏见及主观认识，同时使事后的客观验证成为可能。

最后，法官于价值判断时，应注意社会一般观念及伦理标准的变迁。

弹性规则的主要功能之一，在于使法院能够适应社会经济发展和伦理道德价值观念之变迁而适用法律，以使法律能够与时俱进，实践其规范功能。

因此，在社会经济的发展促成社会一般观念及伦理道德观念发生变更以后，不可拘泥于过时的陈旧观念及道德标准。

（三）弹性条款的分析工具
1．法解释学方法。

法律解释，即法官针对具体案件对法律规范所做的解释，是将抽象的法律规范适用到具体法律事实的解释过程。

法律解释的方法主要运用于对不确定法律概念的司法适用。

它是成文法中最基本、也是最主要的法学方法。

（1）语法解释。

一般情况下，法律解释仅靠文义解释是不够的，难以确切阐释不确定法律概念的本意，但其是其他解释方法适用的前提。

（2）体系解释。

体系解释最基本的考虑是要保证法律体系的融贯性，防止发生前后矛盾的解释。

体系解释有两种基本类型：一种是法律外在体系解释，指的是探究法律概念的外在含义之间的联系；一种是法律内在体系解释，指的是把某一个法律规范或法律概念放置在整个法律的目的或价值体系中来进行解释。

（3）目的解释。

目的解释往往是在运用了文义解释、体系解释的方法仍不奏效的情形下适用，其解释难度与解释风险均大于文义解释和体系解释。

目的解释的前提是司法者须理解立法和法律规范追求的一般价值，如公平、正义、安全、效益等，同时理解具体规范所对应的价值追求。

（4）历史解释。

所谓历史解释，亦称为沿革解释，是指根据制定法律当时的具体历史条件、背景或者反映历史条件、背景的立法素材，对法律规范中的疑义进行解释。

2．法律漏洞的补充方法。

（1）目的性扩张和目的性限缩解释。

对于填补法律漏洞而言，目的性扩张和目的性限缩解释具有十分重要的作用。

目的性扩张解释的前提是存在“明显法律漏洞”，即法律规范规定过于狭窄，虽尽力扩张其文义仍无法覆盖新的法律事实，但调整该新的法律事实却符合法律规范的目的，因此通过扩张法律规范的外延可以填补法律漏洞；而当存在“法律潜在漏洞”时，即法律规定过宽，不应适用到其所调整的全部事实，则必须对其采取目的性限缩解释。

法官在填补法律漏洞之前，首先必须确认在法典中存在法律漏洞。

由于维系法律安全是法官的重要使命，因此如果能够通过目的性扩张或限缩解释填补法律漏洞，则法官有义务通过此二种解释的方法来填补此种漏洞。

（2）类推。

作为法典漏洞补缺的方法，类推适用是一种与价值评价紧密相关的解释方法，它将法律针对某构成要件（A）或多数彼此相类的构成要件而赋予的规则，转用于法律所未规定而与前述构成要件相类的构成要件（B）。

转用的基础在于：两构成要件——
—在与法律评价有关的重要观点上——
—彼此相类，因此两者应作相同的评价。

[15]简而言之，类推就是将某个具体法律规定适用到与该法律规定的事实构成相似的其他法律事实上，它反映了“同等案件必须同等判决”的公平原则的要求。

3．类型化。

由于法律是对社会生活的提炼，所以除了法律解释、类推适用以外，有助于法官把握弹性条款内涵的方法就是“类型化”。

类型思考发展的第一个步骤与抽象化思考并无差别，均是由有关的具体事物中区分出一般的特征、关系和比例，并个别赋予其名称。

在法学中，类型思考形式可以用来详细描述某种形态的法律关系，最典型的例子是合同的各种类型，这些类型多是在社会交易中产生的，立法者“常是在法律生活中先发现他们，掌握其类型特征，然后再赋予此等契约类型的规则”。

[16]
在法官裁量个案时，类型思考同样起着十分重要的作用。

在适用弹性条款时，必然会产生大量的判例，如何就大量的判例进行类型构造并便于法官审理此后所出现的相同或相似的案例，是法学学者一个重要的任务。

无论在大陆法系还是英美法系，法官判决必须遵循“类似的案件必须获得类似的判决”的基本原则。

认识到这点，各国学者开始重视研究案例并建立案例类型的方法，将依弹性条款具体化的个案进行分析整理及归类，形成带有指导性的规则和标准，为新的待决案件提供判例基础。

例如，在日本，我妻荣博士对公序良俗进行了全面的研究，其研究方法主要是对判例的整理和归类。

在我国大陆地区，也有一些学者进行了尝试，如刘俊海教授将公司法中董事、高级管理人员忠实义务的表现形式区分为以下六种：董事与公司开展利益冲突交易时的忠实
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