刑法的概念、理论基础和价值目标

第一章刑法概说
第一节刑法的概念、理论基础和价值目标
法律调整的对象是社会关系，刑法调整的社会关系是社会冲突。

刑法调整的是最严重的社会冲突。

马克思的观点，犯罪是孤立的个人与国家之间的冲突。

《马克思恩格思全集》第3卷，第379
这种冲突就是刑法所调整的社会冲突。

所以，犯罪本身就意味着实施犯罪行为的人，由于其危害社会的行为，与社会的代表者——国家处于尖锐的对立之中，就产生了犯罪者个人与国家冲突的关系。

这个冲突关系就用刑法来调整。

犯罪行为是个人对社会关系的统治秩序的侵害行为，归根到底是对社会的侵害。

所以恢复得破坏的状况，追捕犯罪分子，预防将来再出现类似的侵害行为，这是公共的事情，所以，国家履行这一社会功能。

国家为了履行这一社会功能就建立了同犯罪作斗争的机关，公、检、法。

同时也建立了特殊的社会制度——刑罚，作为保护社会秩序免受侵害的一种手段。

从这个意义上说，犯罪是个人对社会的一种侵害，而刑罚是社会为防卫自身生存条件而对犯罪人的一种制裁。

因此，个人与社会的这样的一种冲突关系，表现在刑法中，就是犯罪与刑罚之间的关系，所以，犯罪与刑罚构成了刑法的基本内容，而犯罪与刑罚之间的关系的理论应当是刑法的基础理论。

那么，怎样界定刑法的概念呢？
一、刑法的概念
从不同的观察的视角刑法有不同的定义。

对同一问题从不同的视角去界定，目的是拓展大家的思路。

从不同的视角解决同一个问题，目的是拓展大家的思路。

什么是刑法？这个同学是从“内容”的角度去定义的。

概念是通过反映对象的特有属性来指称对象的思维形式，其表现形式就是语言中的词或词组。

谈概念就不能离开反映对象的特有属性，谈反映对象的特有属性，就不能离开比较，没有同类的比较，也就没有特有属性。

这是从法的本质来定义
法都是行为规范，法这种行为规范与其他行为规范之间的本质区别是什么呢？作
为刑法这种行为规范又与其他（法律规范）行为规范之间的区别是什么呢？从这个特有属性的角度来定义刑法就是：
刑法是掌握政权的阶级，为了维护其阶级利益，根据本阶级的意志，以国家名义颁布的，规定犯罪及其刑事责任的法律规范的总和。

《刑法学》张明揩法律出版社。

这个角度，刑法是统治者的工具，是统治者运用权力的一种表现。

这是偏重阶层之间社会冲突的一种界定，是马克思主义法学对法的本质的界定。

当然，剥削阶级的思想家和法学家对法的本质不会这样认定。

贝卡里亚的《论犯罪与刑罚》一书，奠定了刑法学的基础。

他是从偏重社会合作的角度来界定刑法的。

社会分工的结果是使每个人都不能“不求人”而生活，社会分工对每个人都是有利的，如果有人不遵守这种社会分工带来的合作怎么办？通过社会契约来形成国家权力，来保障这种社会分工。

当然这是资产阶级法学家对法的本质的认识。

本质和现象是一对范畴，也可以从法的现象的视角来定义。

通过刑法的外部显现通过经验和感性的认识来把握其特有属性。

2、从形式上界定，
刑法这种法律规范与其他法律规范在形式上的特有属性
刑法是关于规定犯罪、刑事责任的法律规范的总和。

苏蕙渔主编《刑法学》中国政法大学出版社1994年
这主要是重视刑法的渊源。

刑法的渊源主要有：刑法典、单行刑法和附属刑法等。

3、内容上看，刑法和其他法律的内容方面的特有属性
刑法是规定犯罪与刑罚的法律。

孙国祥主编《新刑法学教程》南京大学出版社，1998年版，也就是说刑法的内容包括两个方面，一是哪些行为是犯罪，另一是犯罪后应受何种刑罚处罚。

这个概念是在对刑事责任理论展开研究之前是这样界定的。

所谓刑事责任是指
刑事责任可以说就是犯罪的法律后果，犯罪有几种法律后果，刑事责任就有几种实现方式。

看我国刑法，犯罪的法律后果有三种，则有三种实现方式。

刑事责的实现方式有三种：
一种是刑罚，在我国，刑罚具体种类有主刑，管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑与死刑；附加刑有罚金、没收财产、剥夺政治权利以及对外国人适用的驱逐出境。

其二是非刑法处罚方法；如我国刑法第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚
的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。

另外，
保安处分也可以归入此类方法。

保安处分这种刑事责任实现方式没有纳入我国的刑法典；保安处分是一种预防性措施，当今世界刑法典中大多有关于报案处分的规定。

有的学者称为保安刑。

以人为对象的保安处分，可以指对具有一定人身危险性，可能危害社会的人实施的一种具有刑法强制力的预防性措施。

例如，对无刑事责任能力的人，不能成为犯罪主体，不是刑罚适用对象，但对其可以适用保安处分。

间歇性精神病人，需要采取保护、治疗等监护措施，以保障社会安全。

比如命令收容于精神病疗养院。

未成年人，收容于司法感化院。

有类似的规定“收容教养、强制医疗”
第十七条已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。

已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。

已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。

因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。

第十八条精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。

其三是定罪免刑；通过宣告其行为构成犯罪，但免除刑罚处罚。

通过，对刑罚与刑事责任关系的研究，认为刑事责任是犯罪的法律后果，刑罚只是刑事责任的实现方法之一，故刑法并不是规定犯罪与刑罚，刑罚也不能与刑事责任相并列。

所以一般认为，刑法的概念是：刑法是规定犯罪及其刑事责任的法律规范的忠称。

这是从法的现象来下的定义。

如果从本质和现象相结合定义为：
我们
刑法是规定犯罪及其法律后果的法律。

何秉松《刑法教程》中国法制出版社刑事责任是犯罪的法律后果
所以，一般规定刑法是规定犯罪及其刑事责任的法律规范的总称。

第一节刑法概念和性质
一、概念
（一）观察的视角
1、本质一切法律都是统治阶级意志的体现都具有阶级性；
2、内容是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律；
3、形式是关于犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总和。

二、理论基础
我们在上面提到过，个人与社会的这样的一种冲突关系，表现在刑法中，就是犯罪与刑罚之间的关系，那么犯罪与刑罚之间究竟是什么关系呢？
三、刑法的价值目标
法律有本土资源也有其体现的普世价值，如果只有本土资源，没有普世价值，则不同法律文化之间就无法交流。

刑法上体现的普世价值就是衡量一部刑法好坏的标准。

符合这个标准，我们就说是一部好的法律，否则就是不好的法律。

这个标准就是刑法的价值目标。

那么刑法的价值目标是什么呢？一部刑法这门科学是建立在罪刑关系这个理论基础之上的。

（一）也即罪与刑之间的关系需要一定的指导原则，罪刑关系需
要公正、需要谦抑需要人道
对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。

不允许任何人有超越法律的特权。

问学生：你们认为刑法的首要价值目标是什么？
答出很好是公正，答不出我们看：
第四条对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。

不允许任何人有超越法律的特权。

我们再看：第二条交通肇事具有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑或者拘役：
（一）死亡一人或者重伤三人以上，负事故全部或者主要责任的；
（二）死亡三人以上，负事故同等责任的；
（三）造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在三十万元以上的。

有什么感觉，钱能决定是否坐牢。

公正的概念，公正具有正直、正当、公平、不偏不倚的含义，公正是法的本性，法是公正的象征，刑法涉及对公民的生杀予夺，因而公平性更是他的生命。

因而公正是刑法的首要价值。

从罪刑关系上讲已然之罪对应报应之刑，社会危害性大则刑重，这是一种公正，报应上个人的公正性；未然之罪和预防之刑根据人身危险性分配，人身危险性大则刑重，预防是社会的公正性；
当然，公正的标准及其判断是一个与社会密切相关的问题；刑法的公正性本身也不是绝对的，抽象的，而是相对的，具体的，受制于一定的社会物质生活条件的；古巴比伦王国，《汉谟拉比法典》“倘自由民损毁任何自由民之子之眼，则应毁其眼。

”“倘折断自由民（之子）之骨，则应折其骨。

”这就是质和量的对等的公平标准，到了现代社会，量的等改为质的等了，多少年监禁。

这也认为是公正。

犯罪了究竟是杀头还是监禁，这是刑法的立法公正的问题。

我们看报道。

刑法公正有立法公正，就要解决那些行为是犯罪的问题，犯罪应当受到什么刑罚处罚的问题。

这影响到刑事责任的社会公正。

这也要求要求刑事立法及时废、改、立，以跟上社会发展的步伐。

此外，刑法公正还包括审判公正即是保障公正处刑，马克思也说过，“公正是判决的形式，但不是它的内容，内容早被法律所规定”，《马克思恩格斯全集》第1卷，178页，可见，立法公正是核心。

此外，刑法公正还包括行刑公正行刑处遇上的公正。

这涉及到行刑的个别化、开放化和社会化的问题。

（二）谦抑
我们看一篇报道：
为什么作出附条件不起诉决定？这里面是体现了刑法的什么价值。

德国的耶林，写《为权利而斗争》的，开篇第一句很震撼人心“法的目标和和平，而实现和平的手段是斗争。

”说，刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。

”
举精神病人、不满十四岁小孩实施危害社会的行为，因为其不能辨别自己行为的性质。

谦抑，谦抑性又称经济性、节俭性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），以获取最大的社会效益——有效的预防和抗制犯罪。

刑法的谦抑性可以说是法律经济学研究的课题。

是用经济学的方法和理论研究、考察法律和法律制度的形成、效果、效率和未来发展方向的学科。

刑法的谦抑性表现在，对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事、行政的法律手段和措施，仍不足以抗制时，才能运用刑法的方法，亦即通过刑事立法将其规定为犯罪，处以一定的刑罚。

如：
交通事故对生命、身体的侵害，是一个重大的社会问题，适用刑罚也会产生某种抑制的效果，但是，通过提高驾驶员与行人的伦理与技术水平，改善道路与照明设备等所收到的防止交通事故的效果会更大。

所以，运用刑法手段解决社会冲突，应当具备以下两个条件：一是，危害行为必须具有相当严重程序的社会危害性；其二，作为对危害行为反应，刑罚应当具有无可避免性。

刑罚无可避免性是指，立法者对于一定的危害行为，如果不以国家最严厉的反应手段——刑罚予以制裁，就不足以有效地维持社会秩序。

也就是说刑罚有下列情形时，就应该不适用：
1、无效果；就是指对某一危害社会行为来说，即使规定为犯罪，并且处以刑罚，也不能达到预防与抗制的效果。

如精神病人、一些未成年人等。

2、可替代；就是对于某一种危害社会行为来说，即使不运用刑罚手段，而运用其他社会的或者法律的手段，例如，教育、民事、行政手段也足以预防和抗制这一危害行为。

那么就不用刑罚手段
3、太昂贵，刑罚所得到的效益要小于其所产生的消极作用。

汉代“亲亲得相首匿，”亲属间相互隐匿犯罪可以免除处罚；曲法而伸礼
汉代“缇萦上书”汉文帝十三年齐太仓令淳于公有罪，“死者不可复生，刑者不可复属”
（三）人道
我看一些图片，你的感觉是什么？
人道与人性是同义词，人性的基本要求是指人类处于良知而在其行为中表现善良与仁爱的态度与做法。

刑法的人道性是指刑法的制定与适用都应当与人的本性相符合，刑法的人道性的最基本、最根本的要求可以归结为“犯罪人也是人，犯罪人也有其人格尊严，对于犯罪人的任何非人道对待都是不人道或者是反人道的。

”
在更广泛的意义上，罪刑法定也是人道性的体现，体现在对公民个人自由的尊重，使无辜者不受刑事追究。

当然这是从立法角度，要求立法精细，精确规定何为犯罪。

这就使得类推制度、刑法的效力适用上从新兼从重原则显得不人道。

在大庭广众下，示众者的人格受到了羞辱，感到“无地自容”、“做不得人”，
一个国家以非人道的，残暴的精神对待犯罪人，犯罪人也可以在同样的非人道的，残暴的精神支配下对待受害者。

一个国家要排除犯罪，首先自己不能有残暴的精神。