异种有期自由刑数罪并罚之研究--评《刑法修正案(九)》第4条

2016年7月第4期总第195期江西警察学院学报JOURNAL OF JIANGXI POLICE INSTITUTEJ+1.2016No.4 Sum.195异种有期自由刑教罪并罚之研究--评《刑法修正案(九)》第4条黄龙(广西民族大学，广西南宁530006)摘要：《刑法修正案九》第4条对异种有期自由刑的数罪并罚做出了具体规定，解决了法律界长期以来的困惑，但 是，该条款内容的合理性值得进一步商榷，比如使得并罚结果不公正、违背罪责刑相适应、给刑罚执行带来诸多难题、不利于刑罚目的实现等。

当拘役与有期徒刑数罪并罚时，应当将拘役折算为有期徒刑，然后按照限制加重原则下的折算说进行并罚；当管制与拘役、有期徒刑数罪并罚时，应将管制折抵为罚金，然后按照并科原则下的分别执行说进行并罚。

关键词：异种有期自由刑；数罪并罚；刑法修正案（九）中图分类号：D924.13 文献标志码：A长期以来，我国刑法虽然对同种有期自由刑的数罪并罚做出了规定，但对异种有期自由刑的数罪并罚并未明确，对此，法律界一贯存有争议。

2015年%月，《刑法修正案（九）》正式颁布，其第4条对异种自由刑数罪并罚做出了具体规定，为司法实践提供了法律依据。

但是，笔者认为，该争议并未因此而平息，而该条款的合理性也需要进一步商榷。

―、《刑法修正案（九）》第4条数罪并罚规定之质疑《刑法修正案（九）》第4条规定，在《刑法》第69条中増加一款：“数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。

数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。

”按照该规定，拘役与有期徒刑的并罚采取吸收原则；管制与拘役、有期徒刑的并罚采取并科原则。

由此，带来了一些新的争议和问题。

(一）该増设条款前后部分适用并罚不均衡、不公正该款前半部分，拘役、有期徒刑同属剥夺自由刑，二者数罪并罚时，采有期徒刑吸收拘役，拘役不再执行;该款后半部分，管制属限制自由刑，拘役、有文章编号&2095-2031 (2016)04-0073-05期徒刑属剥夺自由刑，当管制与拘役、有期徒刑数罪并罚时，管制却必须分别执行。

如果说前者有轻纵罪犯之嫌，那么与前者对比，后者似乎又有严苛之嫌。

这样前后对比，同一条款前后规定适用并罚的结果显得有失均衡。

比如，甲、乙两人，甲犯故意伤害罪被判处有期徒刑1年，犯危险驾驶罪被判处拘役5个月，乙同样犯故意伤害罪被判处有期徒刑1年，犯寻衅滋事罪被判处管制5个月，那么，根据新的规定，甲的拘役被吸收，只执行有期徒刑1年，而乙的有期徒刑1年和管制5个月则需要分别执行。

很明显，罪行较重的甲受到的刑罚却比乙轻缓。

拘役是剥夺自由刑，通常要在看守所服刑，是比限制自由的管制更为严厉的刑罚，刑罚较管制重的拘役可以被有期徒刑吸收，而相对较轻的管制却不可以被吸收，这将导致在适用有期徒刑与拘役并罚时，相对比适用有期徒刑与管制并罚更为轻纵，对犯罪嫌疑人也更为有利，其结果是犯罪更重的人所受刑罚相对较轻，这就会产生并罚适用结果不均衡、不公正的现象。

(二）违背罪责刑相适应原则，不利于刑罚目的的实现罪责刑相适应原则要求做到“有罪必罚、一罪一收稿日期&2016-06-11作者简介：黄龙（1984-)，男，汉族，河南新乡人，广西民族大学法学院硕士研究生，河南省获嘉县人民检察院检察官，从事刑法学、刑事诉讼法学研究。

罚、数罪数罚”，但是，拘役与有期徒刑并罚情况下，对拘役不再执行，意味着某些犯罪行为没有得到刑法上的评价，体现不出对犯数罪进行从严处罚的理念，也无法很好贯彻公平正义的价值要求。

“当一个人犯数罪同时被判处有期徒刑和拘役时，以有期徒刑吸收拘役，实质上就等于对被判处拘役的犯罪没有做出刑罚处罚，显然有失公正。

”[1]比如，某人犯A、B两罪分别被判处拘役，宣告刑为拘役11个月，在拘役期间发现漏罪应被判处有期徒刑8个月，此时，11个月的拘役惩罚程度要高于8个月的有期徒刑，按照有期徒刑吸收拘役的新规定，将导致8个月的有期徒刑吸收11个月的拘役，这明显是不妥的。

另外，从刑罚的目的来看，这种并罚方法，将导致犯数罪和犯一罪承担相同的刑事责任，不利于实现报应惩戒和预防犯罪的刑罚目的。

根据心理强制说，某行为人实行了第一个将被判处有期徒刑的犯罪行为，极可能继续实行第二个将被判处拘役的犯罪行为，因为其完全可以预测到即便是实行了第二个犯罪行为，也会被第一个犯罪行为的有期徒刑所吸收，不会受到惩罚，这无异于鼓励犯罪。

(三）打破了数罪并罚以限制加重为主的局面，使部分情况下的并罚失去意义笔者认为，刑罚规则的调整必须充分考虑刑法体系的整体性、系统性和协调性，不能有违和之感。

我国刑罚的数罪并罚大体上以限制加重原则为主，兼及并科原则和吸收原则。

具体来讲，对判处死刑和无期徒刑的，采吸收原则；对判处有期徒刑、拘役和管制的，采限制加重原则；对判处有附加刑的，则采并科原则，与主刑分别执行。

而新的规定实际上打破了有期自由刑并罚以限制加重原则为主的局面，笔者看来，这种改变与之前的刑法体系缺乏协调性。

一般地，吸收原则多用于重刑的实施将导致轻刑无法执行的情况，如死刑的执行导致有期徒刑不具可执行性，而有期徒刑吸收拘役并不属于此类情况，其吸收的理由并不充分，可以说与整个刑法体系存在违和之感。

另外，数罪并罚的作用价值之一在于对犯数罪的罪犯处以重于犯单罪的刑罚，而有期徒刑吸收拘役却无法契合这一作用价值。

在判决宣告以后，刑罚执行完毕之前，如果发现犯罪分子存在将被判处拘役的漏罪或新罪，按照第4条的吸收原则，无论是“先并后减”规定，还是“先减后并”，都将失去其数罪并罚的实质意义，对漏罪或新罪进行评价的司法程序将沦人空转的窘境，此时也无法体现司法追诉的价值。

(四）给刑罚执行过程带来一些难题根据《刑法修正案（九）》第4条的异种有期自由刑并罚规定，刑罚执行过程可能出现的难题有：一是如何计算剥夺政治权利期限的问题，根据有关规定，有期徒刑附加剥夺政治权利，其效力从有期徒刑执行完毕开始起算，当然也适用主刑执行期间；而管制附加剥夺政治权利，其效力期限与管制相等。

《刑法修正案（九）》出台后，当管制与有期徒刑并罚，并均附加剥夺治权利时，那么该剥夺政治权利期限从哪里起算？二是累犯的认定期限问题，当管制与有期徒刑适用并罚时，认定累犯的五年期限如何起算？三是行刑过程的衔接问题，当有期徒刑变更为假释、监外执行时，如何与管制衔接？刑罚执行过程涉及公安、监狱、司法行政机关等多个部门，行刑程序是否过于繁琐，是否浪费司法资源？四是先行羁押期限的折抵问题，在管制与有期徒刑并罚时，行为人先行羁押期限应折抵为有期徒刑还是管制？五是并罚方法的问题，在拘役期间发现漏罪或再犯新罪，应判处有期徒刑的，已经执行的拘役是否应当在并罚中扣除？另外，还将会出现其他一些困境，比如，拘役与有期徒刑并罚时将导致在法庭上出现这样的尴尬局面：当某行为人犯有两罪，一罪应判有期徒刑，另一罪应当判处管制时，辩护人出于被告人的利益着想，就会往重的处罚（拘役）辩护，而公诉人出于惩罚犯罪着想，往轻的处罚（管制）指控，这种情况如何应对？另一种情况，假如某行为人犯故意伤害罪应被判处有期徒刑，同时犯盗窃罪应判处拘役，但法官考虑到判处拘役将被有期徒刑吸收，则可能将本应判处拘役的罪名判为有期徒刑或管制，影响了刑罚的正当性。

此外，有学者根据司法实践中的一些数据认为，判处管制几乎就是“不管不制”，“由于管制刑本身的固有缺陷，在司法实践中管制刑几乎被虚置”。

因此，当管制与有期徒刑数罪并罚时，如果有期徒刑执行之后，再执行管制，似有多此一举之嫌，徒増麻烦。

因此，《刑法修正案（九）》第4条虽然明确了异种有期自由刑的并罚依据，但确实又带来许多新的问题，这值得法律界进一步研究探讨。

二、异种有期自由刑数罪并罚学说之简析根据我国刑法，数罪并罚的原则主要有吸收原则、并科原则和限制加重原则。

在这些原则指导下，就异种有期自由刑的数罪并罚问题，又形成了若干学说，主要有以下几种：(一）吸收说认为应当适用重刑吸收轻刑的并罚规则，最终只执行数个刑罚中最重的刑罚。

也就是说重刑吸收轻刑，轻刑则不再执行。

即有期徒刑吸收管制或者拘役刑，只执行有期徒刑；或者拘役吸收管制，只执行拘役刑。

啤亥观点操作方法简便易行，而且对于较轻的刑罚不予执行，体现出了对犯罪行为人的宽缓和人道关怀。

但是，“该说最大的弊病就是导致重罪轻罚，违背《刑法》第69条数罪从重的处罚法理，难以做到罪责刑相适应。

”!&#在吸收说下，其他轻罪得不到相应的评价，违背有罪必罚、一罪一罚、数罪数罚的刑法原则，放纵了犯罪分子，不利于有效打击犯罪。

(二)分别执行说该说以并科原则为基础，认为应当对所判处的有期徒刑、拘役或管制数个异种自由刑，按从重到轻的顺序逐个执行。

即“先执行有期徒刑，再执行拘役或管制；或者先执行拘役，再执行管制。

”!51该说对数罪全面予以评价，并使所判刑罚全部得以执行，有利于打击犯罪，起到震慑作用，但是，该学说体现出的报复主义刑罚思想，以及带来的重刑主义后果，并不符合当前刑罚轻缓化的国际潮流。

(三）折算说折算说也叫换算说，其理论基础是限制加重原则，认为应当把不同种类的自由刑折算成种类相同的自由刑，然后按照限制加重的并罚方法确定应执行的刑期。

具体有两种折算方法，一是重刑折算成轻刑的方式，以数个刑罚中的轻刑为基础进行折抵。

比 如，将拘役的刑期折算为管制，再把数个管制刑合并处罚。

二是轻刑折算成重刑的方式。

以数个刑罚中的重刑为基础。

主张统一将不同种有期自由刑中的轻刑折算为同一种较重的刑罚，再按照限制加重原则决定应当执行的刑期。

该说一方面克服了分别执行说的重刑主义刑罚倾向，另一方面避免了吸收说的罪责刑不相适应。

但是，由于不同有期自由刑之间的性质、特点、作用等差异性，折算过程势必导致被折算自由刑的功能和作用丧失，以及出现刑罚实质上的加重或减轻局面。

(四）折衷说折衷说亦称为混合说，该说认为数罪被判处异种有期自由刑，在决定执行的刑罚时，不应绝对地采用某一种并罚方式，而应根据具体情况，灵活地采用吸收、并科、限制加重等不同的原则方法进行并罚。

其“主张排斥绝对地采用上述任一种并罚原则，而采用相对灵活的方法同时适用两种学说。

”。

m 折衷说是在综合考虑和权衡各种学说优劣的基础上提出的，《刑法修正案（九）》规定的数罪并罚采用的正是这一学说。

虽然笔者赞同采用折衷说，但是，对《刑法修正案（九）》第4条体现出的折衷说理论构架，存在一些不同看法。

三、异种有期自由刑数罪并罚之合理化建议(一+管制与拘役、有期徒刑的数罪并罚1.管制与拘役、有期徒刑数罪并罚的困境。

对于管制与拘役、有期徒刑的并罚，如果按照《刑法修正案（九）》第4条规定，即并科原则下的分别执行说，由重到轻的顺序逐一执行所判处的刑罚，则将带来如何计算剥夺政治权利期限、累犯认定期限等一系列难题，这些前文已有述及，不再赘述。