打击非法行医应注意的几个问题探讨.

由于监管不力，一些地区社会医疗机构遍地开花且鱼龙混杂，非法行医者乘虚而入。

这些非法行医者绝大多数不具备或没有领取《医疗机构执业许可证》，甚至没有执业医师资格，但他们却在城乡结合部租间民房，挂块白布，摆点药品，就对外“开诊大吉”。

这些“医师”以搞接生、人流、取环的居多，并大量使用假药、劣药，且有乱收费行为，常常造成医疗事故，严重扰乱医疗秩序，危害市民身体健康。

近年来，卫生行政部门虽然多次对非法行医活动进行专项治理和打击，取缔了一大批非法行医的诊所和游医，但非法行医现象仍大量存在，非法行医需要长效管理。

笔者结合自己工作的实践和体会，谈谈行政执法中打击非法行医应注意的问题。

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1．无证行医和非法行医的概念
无证行医是指医疗机构和卫技人员未经有关的卫生许可，没有取得必需的许可证照、证件就从事医疗活动。

就人员具体是指医师无《医师执业证书》、护士无《中华人民共和国护士执业证书》、外国医师来华行医无《外国医师短期行医许可证》，乡村医生无《乡村医生执业资格证书》，卫技人员从事婚前医学检查、遗传病诊断、产前诊断、结扎手术和终止妊娠手术无《母婴保健技术考核合格证书》，从事家庭接生的人员无《家庭接生员技术合格证书》。

就医疗机构是指无《医疗机构执业许可证》，从事婚前医学检查、遗传病诊断、产前诊断、结扎手术和终止妊娠手术和家庭接生以及出具《母婴保健法》规定的婚前医学检查证明、新生儿出生医学证明和医学技术鉴定证明的无《母婴保健技术服务执业许可证》。

非法行医是指不合法地从事医疗活动，具体是指违反《中华人民共和国执业医师法》（以下简称医师法）、《中华人民共和国母婴保健法》、《医疗机构管理条例》(以下简称《条例》)等有关卫生法律法规的行为。

因此，笔者认为无证行医属于非法行医的范畴，应该是非法行医的一部分。

打击非法行医重点是取缔无证行医。

2．取缔无证行医最关键的是诊疗行为的取证。

根据《医疗机构管理条例实施细则》(以下简称《细则》)第八十八条的解释：诊疗活动是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。

因此，诊疗行为可以分成医疗检查、诊断和治疗行为三个方面。

判断是否有诊断行为的比较明确的证据应该是书写病历，进行诊断，出具处方，使用药物及手术等方法医疗检查和治疗行为比较明确，使用医疗器械进行医疗检查则存在争议。

常见问题是使用听诊器、血压计是否是医疗行为，使用××测试仪测试缺钙或者贫血是否是医疗行为等。

我国卫生部尚没有对此作出行政解释。

而国外，比如日本厚生省就解释使用血压计是医疗行为。

3．如何开展打击非法行医的监督检查
根据《条例》，非法行医主要应包括下列6个方面：
1) 未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的。

2) 逾期不校验《医疗机构执业许可证》仍从事诊疗活动的，或者拒不校验的。

3) 出卖、转让、出借《医疗机构执业许可证》的。

4) 诊疗活动超出登记范围的。

5) 使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作的。

6) 出具虚假证明文件的。

根据《医师法》，非法行医应包括下列2个方面：
1) 未经批准擅自开办医疗机构行医。

2) 或者非医师行医的。

根据《母婴保健法》未取得国家颁发的有关合格证书的，有下列行为之一：
(一)从事婚前医学检查、遗传病诊断、产前诊断或者医学技术鉴定的；
(二)施行终止妊娠手术的；
(三)出具《母婴保健法》规定的有关医学证明的。

或者出具有关虚假医学证明或者进行胎儿性别鉴定的。

根据以上非法行医的主要表现形式，查处非法行医的执法监督检查一般应包括下列几个方面：
⑴检查医疗机构执业许可证：检查法人名称是否已经更换、核对诊疗科目是否与诊疗行为一致、是否有逾期不校验、以及出卖、转让、出借《医疗机构执业许可证》的行为。

⑵执业医师资格或者使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作的认定：应检查身份证、学历证书、医学专业技术职称证书、执业医师或者执业护士资格证书和注册证书，检查注册证书中的执业地点、执业类别、执业范围。

⑶对医疗机构和医疗机构负责人尚需要核查是否由下列情况:
1) 不能独立承担民事责任的单位；
2) 正在服刑或者不具有完全民事行为能力的个人；
3) 医疗机构在职、因病退职或者停薪留职的医务人员；
4) 发生二级以上医疗事故未满五年的医务人员；
5) 因违反有关法律、法规和规章，已被吊销执业证书的医务人员；
6) 被吊销《医疗机构执业许可证》的医疗机构法定代表人或者主要负责人；
7) 省、自治区、直辖市政府卫生行政部门规定的其他情形。

⑷医疗技术主要检查:
1) 从事婚前医学检查、遗传病诊断、产前诊断或者医学技术鉴定的；
2) 施行终止妊娠手术的；
3) 未经批准擅自开展人类辅助生殖技术。

4．监督检查时应注意的几个问题：
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学术的生命就在于不断地反思和超越。

自从行政法学在当代中国肇始，对创新的追求就从未间断。

最近提出的“新行政法学”口号，是这种持续的学术努力的一部分，具有相当的激励意义。

然而，在我们提倡“新行政法学”时，需要解决的一个基本问题是，什么是“旧行政法学
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二立法法学的盛行
虽然“诠释法学”是中国学者耳熟能详的概念，但它似乎从未主宰过中国当代的行政法学。

一部分原因是，中国行政法制建设处在起步阶段时，立法严重缺漏导致“无法可释”；更重要的原因是，已有的法律往往得不到严格执行（包括在诉讼过程），执法的随意导致精致的诠释、理性的论辩无用武之地。

与诠释法学的贫弱形成对照的是立法法学的盛行。

中国当代的行政法学历程，很大程度上是一段学者推动和参与行政立法的过程。

早在1984年，行政法学者参与了《国家机关工作人员法》的起草。

此后，随着行政立法研究组的成立和行政基本法（后改为《行政诉讼法》）的起草，行政法学者大规模地参与到行政立法中。

随着行政组织法（行政机关和公务员）、行政行为法（行政处罚、行政许可、行政强制等）、行政救济法（行政复议、行政诉讼和国家赔偿）三分法的确立，行政法律体系的框架渐渐明确，与之相应的立法目标呼之而出。

《行政复议条例》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》、《行政复议法》、《立法法》、《行政许可法》，成为行政法学的一块块记功碑。

在完成前述法律的起草后，行政法学界把目光投注到迄今最为宏大、可能也最艰难的立法《行政程序法》上。

作为一种行政法法学研究范式的立法法学，在它的初创时期就已显示端倪。

在近20年的时间里，立法法学主宰了行政法学研究。

那些拟议中的立法是学界领袖们挥手指向的攻克目标。

对众多的学者来说，它们成为预先设定的研究重点，甚至成为行政法学研究的全部天地。

它们吸引了行政法学界巨大的智力和精力投资。

每一部法律的制定，都伴随着相当数量的研究。

在这些著作中，应松年教授主编的《行政行为法》，预示和影响了我国的立法模式，成为立法法学的一个重要代表。

在硕士、博士学位论文中，立法法学也留下清楚的痕迹。

例如，1993年，中国大陆最早的一批行政法学博士（北京大学的袁曙宏、中国政法大学的马怀德、中国人民大学的冯军），撰写的博士学问论文《行政处罚的创设、实施和救济》、《国家赔偿制度研究》、《国家公务员考选制度研究》，共同的特征就是探讨某一方面的制度建设。

大体上，都可以归为立法法学。

立法法学的特点是“无法立法，有法修法”。

一般过程为：呼吁制定某个法律，讨论、研究立法中的政策性问题，法律出台后发表注释，提出修改、完善的方案，冀望再次立法，开始一个新的过程。

对立法的聚焦显示了行政法学界一个普遍的预设：中国法律的现代化必须见诸立法的进步。

一个学术主张本是为立法而提出，它的意义也必须落实到立法中去。

例如，大多数学者提出行政法原则，他们的最终旨向仍是这个原则将来能够写进法条。

一部法律的立与不立、一个观点的采与不采，自然成为衡量学术成就的一个重要指标。

虽然在提出制定某个法律时，论证者可能也会引用权威的讲话、流行的政治口号，但立法法学不满足于模糊的、口号式的政治话语，而试图通过立法建构具体的法律制度。

在这一意义上，立法法学是对传统政法法学的超越。

论证方式上，通常会从立法的必要性开始，外国经验，模式选择，直到具体方案。

大量的文章论文用于讨论关于“某某法”制定过程中的“若干问题”。

它们似乎顾不上耐心细致的实证研究，也不屑于宏大抽象的理论思辨。

在讨论和主张某个立法建议，也可能举出现实中的事例，甚至一些统计数据、调查结论。

在这方面，它接近于实证研究。

但整体而言，它所运用的实证研究比较粗糙，缺乏规范。

对外国法的介绍和引用也是立法法学的一个重要部分。

对国外法律的重视，是我国法律界的一个传统。

在行政立法研究组成立后，先后组织翻译了美国、苏联、日本、瑞士、西德、法国、英国、南斯拉夫等国的26部法律或者一些法律的介绍。

应松年教授主编的《外国行政程序法汇编》（中国法制出版社1999年）、胡建淼教授主编的《中外行政法规：分解与比较》（法律出版社2004年），则是行政程序立法方面一个重要的基础性工作。

中国学者翻译外国行政
法的著作，迄今已超过20本；中国学者还撰写了多部介绍外国行政法的著作。

这些著作在国别、时间和内容上具有明显的特点。

它们涉及的国家几乎完全限于英、美、法、德、日这几个公认的法治发达国家。

除了少数例外，中国学者撰写和翻译的外国行政法著作，都是新近的教科书，都力图介绍相关国家最新颖、最“先进”的理念和制度。

这种状况不是偶然的。

把目光集中于上述法治发达国家的最新制度，是我们在立法上“跟国际接轨”、“吸取外国先进经验”的心态相符合的。

也许它还揭示了一个事实：当前的行政法学研究主要服务于立法的需要。

立法法学在中国的兴盛有它的道理。

首先，法律归根到底是一种规范，法学归根到底是一门应用学科，探讨合理制度的建构是法学永恒的主题。

其次，中国行政法是在法律制度严重匮乏的情况下产生和发展的，建立法律制度体系是行政法学的当务之急。

第三，通过立法确立法律规则，是最迅速、有效的途径。

如果没有这些立法，就很难有法律实践中的规则，以及实践中碰到的种种问题，行政法学也就是纸上谈兵。

在此情况下，行政法学者义不容辞地担负起“影子立法者” 的角色，法学研究也自然而然地以立法为取向。

在今后可以预见的一段时间内，立法法学将继续成为行政法的主流。

目前行政法律体系的框架基本成型，但法律体系仍然很不完备。

依照官方的计划，我们要到2010年左右才能建立比较完备的法律体系。

我们还没有《行政程序法》、没有《信息公开法》、没有《人权法》，现有的行政诉讼法、国家赔偿法等法律也急需修改。

中国行政立法的任务仍然很重，还有一段长路要走。

我们也要认识到，立法法学占据行政法学主流，是中国法治建构特定背景和特定阶段的现象。

在威权型的政治体制下，利益团体表达功能严重不足，立法过程很大程度上是一个包括立法机构的专家和学者共同构成的“精英”的作业。

在法律体系框架未定的情形下，法律现代化战略的引导下，精英参与尤其重要。

但是，这种状况似乎不会永久延续。

一旦利益团体日渐成熟，利益表达机制完备、法律体系基本定型后，立法将表现为不同利益团体的博弈过程，表现为一种政策性选择的过程。

到那时，法案的提出将是政治和社会活动家的事，法律的起草将主要是人大和政府内的法律专家的事。

同心协力、亦鼓亦呼地推动和投身法律制定将不再是行政法学者的主要工作，从事立法研究将不再成为行政法学的主流。

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