_意大利民法典_及其中文翻译

《意大利民法典》及其中文翻译
[意]桑德罗・斯奇巴尼Ξ
黄　风译
一、
把《意大利民法典》翻译成中文的想法是在中国政法大学、意大利“罗马法传播研究组”和罗马第二大学之间开展的广阔合作中酝酿成熟的,意大利国家科研委员对此给予了支持。

上述合作是从1988年江平教授应罗马第二大学和“罗马法传播研究组”的邀请访问罗马时开始的,这次访问也得到意大利国家科研委员会法学和政治学委员会的赞助。

根据在那次访问中缔结的协议,中国政法大学的几位青年学者黄风、米健、丁玫、范怀俊、费安玲、张礼洪等来到罗马第二大学,除上述学者时间较长的留学外,还有几位教授前来访问,如:杨振山教授(他回到北京后发起建立了罗马法研究中心),怀效锋教授(他参加了一项研究中国古代国际法的合作项目),陈光中教授(他作为中方代表签署了两所大学间的合作协议)。

1996年江平教授作为访问教授再次来到罗马,还参加了一个由我们在利马合作主办的罗马法国际研讨会。

这一合作也扩大到中国的其他大学(中南政法学院的徐国栋教授来了罗马)和其他罗马法系国家的、与罗马第二大学有联系的大学(博士研究生高富平现在墨西哥国家独立大学学习,徐涤宇现在哥伦比亚走读大学学习)。

中国社会科学院的王焕生研究员也参加了合作。

统一国际私法学会和比较法与外国法研究所在我们合作的基础上倡议召开了这几天在北京与中华人民共和国对外经济合作部共同举办的、关于统一国际私法学会《国际商事合同通则》的研讨会。

由于所有参加合作者的素质和努力(除中国同事外,请允许我提及我的意大利合作者阿尔多・贝杜奇和纪蔚民博士),具体的成果不断取得,出版了大量关于罗马法文献和当代罗马法经典著作的书籍(其中一些已经编印了第二版)。

所面临的主要的理论和实践问题是克服在将法律拉丁语翻译成中文时遇到的语言学障碍(请允许我强调:法律拉丁语不仅塑造了罗马法系国家的法律术语,而且也部分地影响着普通法系国家的法律术语)。

当然,中国五十多年来的罗马法研究也为此奠定了有益的基础,但是,大量已翻译的《民法大全》文献提出了大量新问题,尤其是术语方面的问题,同时也提供了更好地解决已处理过的问题的机会。

这样的问题不仅具有语言学上的意义,而且也具有观念上和学理上的意义。

人们应当注意:术语和概念是法的制定以及法律制度结构的基本要素,相对于各种规范内容,它们存续的时间更长并且经受的考验更多。

我们所取得的成果已经达到了一定的水平,其价值已经得到国际法学界的承认,而且黄风先生因其所做出的工作而被国际罗马法奖评审委员会授予了库比泽夫斯基国际奖。

中国的罗马法研究和民法法典化构成上述合作的中心,为此,在1994年还举行了一次重要的国际研讨会,会议的论文已经出版。

今天所介绍的《意大利民法典》的中文翻译工作就是根据中国同事的建议而纳入这一合作计划的。

这项翻译工作无疑为我们的合作增添了特殊的注释,反映出意大利法学家在本世纪为民法科学所做出的贡献。

我相信,她将增强意大利法学家与中国法学家间现有的以及我们两国间现有的双边联系。

这个特殊的注释在更广阔的范围中体现出罗马法的和谐,具体的罗马法体系的和谐,后者是对前者的丰富,正当中国以其自主的选择朝着制定自己的民法典的方向努力之时,中国的同事们获得了这些文献。

Ξ罗马第二大学罗马法教授。

本文是作者于1997年10月13日在意大利驻华大使馆与中国政法大学罗马法研究中心联合举办的《意大利民法典》中文版首发式上的讲演稿。

为使中国读者更好地了解《意大利民法典》的制定背景、结构体系及特点,经作者同意,特将该文在本刊发表。

译者为司法部司法协助局官员,中国人民大学特邀研究员,中南政法学院名誉教授。

比较法研究　1998年第1期
在对《意大利民法典》进行某些简要考查之前,我想强调一下合作计划与翻译西塞罗著作的联系。

《论共和国》和《论法律》这两部作品实际上不仅与政治思想史的学者有关,而且也直接涉及法学家。

这一方面是由于法学家对系统工作发展做出贡献,另一方面是其中确定了一些基本的法律概念。

对此,提及以下事实就够了;我们在《论法律》中首次遇到“法的原则(principia iuris)”这一术语,它所确定的技术概念后来被纳入了现代法典之中,从而构成这些法典与《民法大全》间对话的参照系。

这一技术概念已正确地受到中国立法者的注意,后者于1986年4月12日颁布了著名的法律———《民法通则》。

二、
《意大利民法典》颁布于1942年,当时正在进行第二次世界大战,正处于意大利国家制度的连续性被中断的前夕。

虽然如此,五年前她满了50周岁,没有举行纪念活动,纪念日被用来讨论有关的各种问题。

与上述中断形成对照的法典连续性毫无疑问地标志《民法典》和国家制度这两个层面之间的一定差异;它被认为是《民法典》一定程度的超国家化的标志。

没有大学就没有法典,大学脱离不了社会,但它根据在自身中独立成熟的方法发展着科学研究。

法律科学的基础是罗马法的体系,包括其内容和稳固的立法方法,这些内容和方法不是僵化的,而是经历了多少世纪的考验并吸收了很多人的贡献。

这不仅使得意大利1942年《民法典》在很大程度上没有受到法西斯政权的影响(与该政权有关的规范被轻而易举地废除了,根本不需为此进行深刻的改革),而且使得该法典在时间和空间上取得了更广阔的余地(在准备性规定的第12条中仍然保留着民族主义的痕迹,提到“国家制度的基本原则”,但是,这一内容一方面已被现行的《宪法》所修改,另一方面应被理解为指的是“法的基本原则”);我们希望,这也使得这部《民法典》有助于我们现在的对话。

三、
正是注意到法典重要根基存在于罗马法体系之中,我们在出版该法典的中译本时增加了有关的罗马法渊源的索引(它仅限于我们已经出版的《民法大全选译》中的文献)。

《拿破仑法典》最初的出版者和评注者曾经这样做过,以便指导使用者对手中的新文献做出解释。

意大利1865年《民法典》的最初出版者也这样做过。

对于1942年《民法典》,S.Di Marzo也这样做过。

〔1〕
这些渊源为阅读提供了一条线索。

优士丁尼结束了罗马法体系的形成阶段,将它在《民法大全》中实现法典化。

这一体系后来通过不断更新对该法典及其概念、原则、制度和规范的解释而发展。

不断形成着适合各个时代并且适应特殊法律文化的明确要求的新模式。

这样的文献是所有模式的直接的或者间接的基础,是了解各不同法典的钥匙,只要它们不是孤立的东西。

《意大利民法典》可以帮助人们接近罗马法渊源,而这些渊源又帮助人们理解该法典。

然后这又有助于更好地了解其他的法典。

最近在德国也进行了一次类似的比较对照,起点是优士丁尼的《法学阶梯》,所涉及的比较对象有德国法典、奥地利法典、法国法典、意大利法典和西班牙法典,试图重塑共同法。

四、
1942年的《意大利民法典》分为六编,部分地保留着1865年法典的痕迹,后者所依据的是《法国民法典》和优士丁尼的《法学阶梯》。

但是,它很突出对家庭法的调整,把此议题同人法一起放在第一编中,并且把继承问题移到靠近这一编的位置,因为继承在很大程度上取决于家庭关系。

它随后将责法问题分为两编,用其中一编(第五编)调整劳动和企业问题,并且将权利保护问题作为一编(第六编)独立出来。

〔1〕参见《〈民法典〉的罗马法基础》,都灵,1950年版。

我想先强调一下这种组织结构的两个极为显著的特点,一个是法典化的技术特点,另一个是民法典的内容特点。

随后,我想考察一下物权编和债编的某些问题。

(一)第一个关于组织结构的特点是不存在“总则”。

制定“总则”是一种起源于民法体系形成时期的方法,库尹特・穆奇(公元前二至一世纪)首先将这种方法运用于他的著作,“创建了类型化的民法”;随后又出现在
《法学阶梯》
〔2〕类的著作中,这些著作的目的在于围绕着某些有限的系统化范畴展开论述;第三次则是以特殊的方式出现在《学说汇纂》第50编第16章和第17章中,这两章汇集了该著作其他各部分所共有的概念和规则。

〔3〕除了遵循系统编纂的一般要求之外,“总则”还特别服从法典简化的实践要求,实现对规范列举(条款数量)的节俭化。

实际上,如果这些规范是许多制度所共有的并且被汇集在一个专门的部分之中,它们将可以不再于各个制度中被重复(当然,其条件是:在各制度中不存在例外或者只有少量的例外)。

在法典化的工作中,编排具有一般性意义的规范并且将它们集中在专门的“总则”之中的目的与其他实践上的和技术上的选择结合在一起。

在上个世纪,古斯塔夫・胡果(Gustav Hugo )的著作(《现行罗马法制度》)在德国为这样一种“总则”确定了
一个模式。

类似的模式也由Augusto Teixeira de Freitas 的《民法典草案》一书设计于巴西,但是,这部草案后来
被其作者抛弃,他曾打算实现的理想是制定一部适用于民法的所有分支的一般法典。

〔4〕以这种编排为基础,“总则”在一些法典中被采纳,其中最著名的是德国1900年《民法典》(B G B )〔5〕和巴西1917年《民法典》;秘鲁
1984年《民法典》采取了折衷的做法。

〔6〕至于意大利,有意思的是,早在1854-1860年并且正是由于罗马法学家的工作,曾经在学术著作《罗马法基本原理》中引进了这样的“总则”。

它后来也出现在民法著作中,虽然这些著作曾经改造了经1865年《民法典》加以确认的民法学,但1865年《民法典》却没有“总则”。

实际上,人们认为,无论立法者做出怎样的选择,编排这样的“总则”都是适宜的。

编排这样的“总则”是科学工作的结果,这一观念相当地根深蒂固,以致于“总则”曾被视为一种不必将其成果熔于法典之中继续作为理论研究课题的特有之物。

因而,在新法典的酝酿工作中很少讨论这个问题,它一直固守着不前置“总则”的论述体系。

此外,在意大利1942年《民法典》中含有许多被认为具有“一般”意义并且被置于相互包容的不同层次之中的规范,例如;关于死因继承的一般性规定(第456条)和关于遗嘱继承的特别规定(第587条及随后的有关条款):关于所有权的一般规定(第832条及随后的有关条款)和关于土地所有权的特别规定(第840条及随后的有关条款);关于售卖的一般规定(第1470条及随后的有关条款)和关于售卖动产的特别规定(第1510条及随后的有关条款),等等。

这体的问题:制定共同适用于多种情形的“总”规范是一个涉及法典之整体的问题,而不是以特别方式涉及法典的某一部分;法典围绕着各项制度(它们也可以是一般性的)编排规范,而不是围绕着简单的体系范畴编排规范。

上述评论要求我们去考察两项制度,意大利1942年《民法典》围绕着它们集中了两组重要的一般性规定,即:关于债的制度和关于契约的制度。

第1173条至第1320条针对债做出一般性规定;第1321条至第1469条
《意大利民法典》及其中文翻译
〔2〕〔3〕〔4〕〔5〕〔6〕这部法典实际上未设置“总则”,而是在关于人的第一编之后设置了关于法律行为的第二编。

需要提到的是,该总则包括的内容有:人(用两章规定自然人和法人),物,法律行为(用四章规定行为能力、意思的表达、契约、条件和期限、代表和代理、对他人活动的同意、失效、时效、权利的行使和自我保护、担保的提供等)。

A.Teixeira 的著作也对阿根廷《民法典》产生影响,该法典虽然没有在开头设置总则,却用整个第二编调整债,其中第一部分是关于债的一般规定;第二部分涉及导致权利和债的取得、变更、转移或者消灭的法律事实和行为;第三部分调整产生于契约的债并且包含关于契约的一般性规定。

智利、厄瓜多尔和哥伦比亚《民法典》的作者之一Andres Bello 也在一份草案中试着加进了一个关于法律行为的总则,但后来又予以放弃,让术语上的连贯性去发挥这样的作用:为制定统一的一般性规定这种潜在的科学抉择提供初步的基础(参见桑德罗・斯奇巴尼:《智利民法典第四编第一章渊源的多元性》,载《历史和法律研究杂志》6.1981,智利,瓦尔帕莱索)。

参见桑德罗・斯奇巴尼:《法学的方法以及对罗马法和现代法典的若干思考》(丁玫译),载《比较法研究》1994年第2期,
北京。

又译《罗马法教科书》,此处指罗马法教材类书籍。

比较法研究　1998年第1期
针对契约做出一般性规定。

这些制度表明,做出上述选择的主要动机也具有唯内容论的特点,而且,法典化的技术问题涉及到与内容有关的问题。

(二)人们针对下列事实撰写了许多重要的论著:意大利1865年《民法典》是一部“所有权法典”,就像它的楷模1804年《拿破仑民法典》一样;而意大利1942年《民法典》则是一部“企业法典”,也可以说是“民法和商法法典化的法典”或者叫“民法的商法化”。

关于对被作为法典基础的各种原则的等级排列,在任何情况下都应当首先强调人的首要地位。

这种首要地位在法典的第一编中得到确立,所遵循的是盖尤斯和优士丁尼《法学阶梯》的编排体系。

这首先表现为对人本身的保护和对家庭的保护。

人的首要地位为阅读其他各编提供了指导。

物和所有权(或者合作-债-契约),以及企业+劳动的经济积极性是人在经济活动领域的两条延伸线,体现着他们的矛盾,他们的社会具体性,他们的政治意义和他们的意识负荷。

关于物和所有权,人们特别注意把所有权看作是保障个人自由的工具,从中发现充分扩展人格的可能性,发现参与政治生活的基础。

所有权曾是关于非法侵害的阿奎利亚法保护的对象。

财产责任、风险、经济积极性曾经与它有关,在有关的经济模式中,个人的所有权构成权利人所从事的活动的自然限度,构成对这种活动的保障;谨慎应当保持在这种限度之内。

在这一框架内,也曾出现过较为个人主义的情况,这种私法上特有的财产性规定曾经竭力排挤下列罗马法原则:“国家关心的是任何人不要使用自己的恶意”,〔7〕它甚至确认所有主拥有“不受任何限制的”权力,并且以所有主完全可以在经济上对自己的选择负责为名进行辩解。

随着意大利在政治上的统一(1861年),并且在本世纪前半叶,出现了工业化进程,这一进程使人们在注意上述编排体系(物和所有权)的同时,开始关注另一类编排体系(合作-债-契约和企业加劳动的经济积极性)并且关注这一编排体系的发展。

在战争、重建、危机和群众组织对政治生活的介入中,农业企业法和工业企业法成熟起来。

人们想用这样的法适应经济积极性和所有权(所有权也被理解为因经济积极性而产生的财产责任的基础)之间的新关系,并且适应企业变迁的结果(这种结果与所有权无关),重新关注公共秩序、政治秩序和经济秩序。

在这样的背景下,民法与商法统一的条件也成熟了。

在这种背景下,契约的作用突出地表现在它的物权效力(物权的转移和设立)和债权效力之中,它的一般制度具体反映在一些类型化的情况之中,这些情况体现着经济积极性的自由。

它作为工具调整着与生产、交换和为追求共同利益而享用财物有关的自愿合作,人们应当使这种工具与共同福利相互协调。

与此相对应,纯理论时期对意志的关注和热衷也降下温来,在那一时期,法律行为和适法行为的理论曾经被视为“总则”所围绕的中心。

这种变迁尤其使得关于债的第四编令人感兴趣,使得物-所有权与合作-债-契约间的总平衡以及意大利1942年《民法典》的一般规定与特别规定间的平衡受到人们的关注。

值得强调的是,立法者所做出的选择并没有阻碍学者们继续创造关于适法行为的理论,另一方面,从《民法典》生效之后,无论在修订草案(1963年第557号法律)还是随后的增补之中,关于物权、继承和债的各编所受到的修改均比其他编要少。

还应当强调的是,这样的选择为不断增长的下列需求提供了一个有益的纲领,即:确定一些也同样适用于日益发展的国际交往的有效原则。

应当指出,这样的纲领恰恰部分地产生于1927年10月意大利和法国关于统一债法的草案,几天之后将是这一草案的70周年纪念日。

五、
在这里我们不对法典进行剖析,这也是不可能的。

我现在仅希望对各编的内容进行某些简要的说明。

(一)在第一编之前有一些关于法律的一般性规定,它们不仅适用于该法典,而且对于所有的法律均有效,之所以这样做是因为《民法典》被当做法律制度的核心。

第一编涉及的是人和家庭。

在自然人问题上,人们背离了罗马法,缩减了对胎儿权利的保护(第1条)。

〔7〕参见:《法学阶梯》J.1,8,2。

《意大利民法典》及其中文翻译
法典对法人进行了调整(第11条及随后几条),特别规定了一些形式不同的社团现象(第14条及随后几条),在一定程度上注意公共机关对结社的控制。

在婚姻和家庭问题上,法典使那种把家庭的共同利益看得高于单个成员利益的罗马法观点占上风。

在家庭财产问题上,法典给予配偶间财产分离制和嫁资制以优先地位(参见第177条及随后各条,这种观点最近已被1975年第151号法律所纠正,该法律引进了财产法定共有制)。

在当时很有意义的新事物是关于保护需要扶助的未成年人的规范,法典通过这些规范确立了一项新制度;领养(affiliazione)第404条及随后几条,这些条款现在已经被1983年第184号关于改革收养和托付制度的法律所废除)。

(二)第二编调整继承问题,它同传统有着紧密的联系。

主要的新东西是我们前面提到的对优士丁尼法学阶梯和法国《民法典》方向的脱离,根据后两者,继承被归纳为权利取得的方式,并且特别被作为所有权取得的方式加以调整。

(三)第三编的题目是“所有权”,调整的是所有权、享用他人物品以及可能成为权利标的的财产的特殊物权。

所有这些权利都以“直接性”(即权利人与物品的直接关系,这种直接关系的实现不要求其他人的合作)、“绝对性”(即对于任何其他人均具有排他性)和“追踪权”(即有权向任何人提出要求)为特点。

而且所有权被赋予“弹性”,这意味着当“压制”它的特殊物权消失时它将恢复原有的充实内容。

第四编也包括对占有的调整(第1140条至第1170条);却不包含关于担保、质权和抵押等特殊物权的规定,这方面的规定被纳入了第六编“权利保护”第2784条至第1807条,第2808条至第2899条)。

人们倾向于承认这一编的规范体系曾具有重要的历史作用,但这种作用正趋衰退。

实际上,所有权被定义为充分的和绝对的权利同封建制度的衰退有关,人们以此抵制多种多样与对物竞合权利相联系的封建关系网络。

在出现这种衰退时,对他人物的物权也成为由法律具体列举的例外,它们的数目是固定的,其内容不再由个人自主地确定。

这也反映出上个世纪的私法发展情况,除上述所有权的充实性外,所有权在其特有的财产经济意义上受到削弱。

就许多方面来说,对于这种观点现在存有争论。

有关所有权的罗马法文献并没有正面地谈到所有权的内容,而是集中论述它的最本质的方面———物的“归属性”。

物因此而属于权利人,这个唯一的权利主体可以说:“该物是我的”。

物的这种存在方式意味着应根据物的各种情况保护它不受与所有权的充实性不相容的干预。

正面地确定权利内容这种做法却出现在特殊物权领域,以此调整它们与物对他人的归属性的相容关系。

这种唯内容主义的模式也被运用于省的所有权、后者不是真正的所有权,因为反映其归属关系的所有权属于罗马国家。

在“归属性”和“内容”之间择其一,这看起来是有益的:一方面,前者保留着一种能够体现与人有关的抵御、索回和使用的基本模式作用;另一方面,第二者则以颇具可塑的方式区分并且界定繁多的情况,并且能够超越前一世纪过于个人主义的解释。

相对于19世纪的法典,1942年《民法典》所确定的所有权观念被加进了涉及公共利益的限制(第834条至839条);此外,这种观念更加积极和动态,把所有权看作是生产财富的工具(随后,意大利1948年《宪法》确定了所有权的“社会功能”,这一宪法规范影响着后来的解释和立法)。

另一个有意思的问题涉及到对乡村土地所有权的改造,这种改造与双重要求有关,即发展现代农业的要求和促使大量人口保留在土地劳动领域的要求(关于这个问题,可参阅第846条,第857条,第866条至第868条)。

考虑公共利益的必要性也体现在关于建筑所有权的条款(第869条至第872条)中,社会利益也反映在关于水的规范(第909条至第921条)中。

上述选择也可以用来使得关于物权数量固定的论述更为灵活。

物权的数量在古代法中不断增长(如:役权、用益权、使用权、居住权、地上权、永佃权等)。

虽然已经确定的类型似乎可以满足各种不同的要求,但仍不能排除在对其做出新解释的同时设计一些新类型的益处,将这些新类型恰当地安排在看起来仍旧正确地保留着类型化特点的体系中是适宜的,尽管这一特点在役权方面的消退已经为个人自主性打开了广阔的空间。

(四)第四编和第五编调整的是债和劳动,它们因将民法和商法统一起来并且努力处理企业和集体契约问题而受到国际上的注意。

在对民法和商法加以统一时,给予债务人以优先保护的“照顾债务人原则(favor debitoris)”受到严重削弱。

商法的发展曾经以罗马法为基础,但是,这种发展是在中世纪的商人组织中实现的,这些商人在经济权利方面和有关的商务领域基本上是平等的,当时商法在其内部却未规定对契约中弱方的保护。

在《民法典》实行的统。