北航13年12月课程考试《行政及行政诉讼法》考核要求

北航13年12月课程考试《行政及行政诉讼法》考核要求
一、简答题（本大题共3小题，每小题20分，共60分）
1、简述行政立法的程序
行政立法程序是指行政立法主体依法定权限制定行政法规和行政规章所应遵循的步骤、方式和顺序。

具体指行政机关依照法律规定，制定、修改、废止行政法规和规章的活动程序。

行政立法程序应由宪法、法律作原则规定，然后再由配套的法规作具体、详尽的规定。

根据《行政法规制定程序暂行条例》的规定，结合近年来的立法实践，行政立法程序可以概括为：
1.规划。

是指各级人民政府的法制机构，根据国民经济和社会发展五年计划所规定的任务，编制有指导性的行政立法的五年规划和年度计划。

2. 起草。

起草是指对列入规划的需要制定的行政法规和规章，由人民政府各主管部门分别草拟法案。

3.征求意见。

制定行政法规、规章最具有实质意义的程序是征求意见。

4.审查。

审查是指行政法规、规章草案拟定之后，送交政府主管机构进行审议、核查的制度。

5.通过。

通过是指法规、规章在起草、审查完毕后，交由主管机关的正式会议讨论表决的制度。

6.发布与备案。

发布是行政法规、规章生效的必经程序和必要条件。

2、简述行政法制监督是由哪几部分构成的？
行政法制监督由主体、对象和内容三部分构成。

1.行政法制监督的主体是指依法对行政主体及其工作人员是否依法行使行政职权和是否遵纪守法进行监督的国家权力机关、国家司法机关、上级行政机关、专门行政监督机关以及国家机关体系以外的公民、组织。

2.行政法制监督的对象是行政主体及其工作人员。

3.行政法制监督的内容是监督行政主体是否依法行使行政职权以及国家公务员和被授权组织中的工作人员是否遵纪守法。

3、简述行政赔偿的特征。

行政赔偿实质上是一种国家赔偿；行政赔偿的起因是行政侵权行为；行政赔偿的义务主体只能是侵权行政机关；行政赔偿范围以具体行政行为造成的侵权损害为限；行政赔偿的责任形式是损害赔偿；行政赔偿的法律责任主体是行政主体
二、论述题（本大题共2小题，每小题20分，共40分）
1、论述行政诉讼法的基本原则。

答：行政诉讼的基本原则，是指由宪法和法律规定的，反映行政诉讼的基本特点，对行政诉讼具有普遍指导意义，体现并反映着行政诉讼的客观规律和法律的精神实质的基本规则。

行政诉讼法的基本原则包括一般性原则和特有原则。

（一）一般性原则。

行政诉讼法的一般性原则是指民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼都适用的基本原则，或是行政诉讼与民事诉讼都适用的原则。

它包括：
1．人民法院依法独立行使审判权的原则
人民法院依法独立行使审判权的原则包括以下内容：
（1）审判权由人民法院行使。

行政案件的审判权，只能由最高人民法院、地方各级人民法院，按照各自的分工统一行使。

另一方面，审判权由人民法院行使，也意指在我国领域内发生的一切行政案件，统一由我国人民法院审理，他国不得干涉。

这是国家不权原则在行政诉讼领域的体现。

（2）人民法院依法独立审理行政案件。

人民浡独立行使审判权是刑事诉讼、民事诉讼的基本原则，也理应是行政诉讼的基本原则，并且，这一原则精神在行政诉讼中有着特别重要姝意义。

2.以事实为根据，以法律为准绳的原则。

这项基本原则，体现了实事求是和依法办案的指导思想，是我国司法实践活动的一般原则，是人民法院审理各类案件时必须遵循的重要原则。

3.当事人在诉讼中法律地位平等原则。

这是宪法关于公民在法律面前人人平等原则，以及人民法院组织法中对公民在适用法律上一律平等原则在《行政诉讼法》中的贯彻落实。

只有当事人双方法律地位平等，享有平等的诉讼地位，受到平等的诉讼保护，平等地行使诉讼权利、承担诉讼义务，才会有公平、公正的诉讼。

4.实行合议、回避、公开审判、两审终审原则。

（1）合议原则：是社会主义民主集中制在行政诉讼中的体现，具体指人民法院审理行政案件必须依照法律规定的人数和组织形式，组成合议庭对案件进行审理。

（2）回避原则：是指人民法院承办案件的审判人员，或其他协助案件审理的人员，遇有法律规定的回避情形，应退出对该案的审理。

（3）公开审判原则：是指人民法院审理的案件的内容除国家机密、个人隐私之外要向诉讼参与人和社会公开。

公开审判是一个宪法原则，是人民群众监督法院审判、参与国家管理，主权利的一种形式。

5.使用本民族或当地民族通用的语言文字进行诉讼原则。

在行政诉讼法中贯彻主一原则，有利于保障兄弟民族的诉讼当事人平等地行使诉讼权利，保护其合法权益。

6.辩论原则。

辩论原则是批当事人在行政诉讼中，通过举证、答辩、陈述意见和理由等诉讼手段，以维护自己的主张，保护自己合法权益的制度。

确立辩论原则，有利于查清事实、分清是非，及时、有效地解决行政争议。

7.人民检察院行使法律监督原则
（二）行政诉讼的特殊原则
行政诉讼的特殊原由是指行政诉讼所特有，不适用于其他诉讼的基本原则。

它是由行政诉讼的特点及其固有属性决定的。

这些特殊原则有：
1.诉讼不停止执行原则。

诉讼不停止执行原则是指当行政相对人因不服行政机关的具体行政行为，向人民法院提出诉讼，人民法院立案受理后，在诉讼期间，不停止该具体行政行为执行的原则。

起诉不停止执行原则不是绝对的。

它允许在一定条件下存在例外。

因为行政诉讼从起诉到裁判往往需要一段时间，而有的行政行为若不停止执行将给行政相对人造成不可弥补的损失。

根据《行政诉讼法》第44条规定，行政机关的具
体行政行为可以暂缓执行的，有以下三种情况：
（1）被告认为需要停止执行的。

公民或组织起诉后，行政机关依据案件的具体情况，以及国家赋予其行政权的要求，认为需要停止执行的，可以作出停止执行的决定；
（2）碑要求停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益的，裁定停止执行；
（3）法律、法规规定停止执行的。

依据行政管理的实际情况和需要，有些法律、法规明确规定在诉讼期间停止行政行为的执行。

2.被告负主要举证责任原则。

在行政诉讼中，确定被告负主要举证责任的原则。

其主要根据和理由有如下两点：
（1）行政机关负主要举证责任更符合行政诉讼保障公民、法人和其他组织的合法权益，免受行政机关不法行为侵害的主要目的。

（2）行政机关负主要举证责任更符合“依法行政”这一行政活动的基本原则。

行政诉讼的目的是判断行政机关作出的具体行政行为是否合法。

法制原则要求行政机关在作出某一具体行政行为时，必须有事实和法律根据，也就是说要求行政机关占有全部的证据，足以证明其所作出的具体行政行为是合法的。

因此，行政机关在行政诉讼中理应负主要举证责任。

并且，这样规定，也有利于促使行政机关依法办事，不滥用职权，改进工作和加强责任心。

3.不调解原则。

在行政诉讼中，不能以调解为结案方式（行政赔偿诉讼案件除外）。

审理行政案件，不适用调解的原因如下：
（1）行政相对人一方享有处分其实体权利和诉讼自由的权利，但行政机关一方在多数情况下，并不享有这类权力，即行政机关无权处分其法定职权。

由于行政处理决定是行政机关代表国家，依据其行政职权作出的，本质上一种执法行为。

故行政机关无权自由处分和随意放弃，即不能通过放弃行政权来求得与行政相对人的和解。

而人民法院如果为求得争议的解决要求行政机关作出某种让步，就可能使行政机关构成行政违法，势必损害国家或集体的公共利益。

（2）对行政诉讼进行调解，对行政相对人也是不公平的。

行政相对人提出行政诉讼的主要目的，是为了推翻对自己的不公平处理，恢复自己受到侵害的合法权益。

如果被告调解，等于让双方各退半步，从而使碑没有真正地、完全地达到诉讼目的，老百姓会认为这是官官相向、官官相护。

另外，行政赔偿诉讼可以适用调解，是因为审理行政赔偿诉讼案件的目的主要是确定损害事实和赔偿数额，不涉及行政机关法定职权，所以，法律允许行政机关就赔偿问题享有一定的自由裁量权，与原告就赔偿范围、赔偿方式和赔偿数额进行自愿、平等的协商。

4.合法性审查原则。

这样规定的原因在于：明确审判权与行政权的权限划分，并在此基础上，发挥各自专长，各司其职，各负其责。

因此，人民法院对于行政机关享有的在法定范围内，基于行政目的，而自由斟酌、选择自己认为正确的行为的权力应该予以尊重。

合法性审查原则具体包括下述两方面内容：
（1）行政诉讼中人民法院只审查具体行政行为。

即只审查行政主体在行政管理活动中行使职权，针对特定的公民、法人或者其他组织就特定的事项作出的，有关公民、法人或其他组织权利义务的单方面行为。

而不审查抽象行政行为，即行政机关制定行政规章的行为。

（2）行政诉讼中，人民法院只审查具体行政行为的合法性，而不审查具体
行政行为的合理性。

即人民法院只对具体行政行为是否合法进行审查监督，而对于具体行政行为的不合理，如利弊权衡失当，稍轻稍重等，法院无权予以审查。

5.有限变更原则。

有限变更原则在我国具体指人民法院对行政机关的处理决定应予尊重，一般不得变更，只是对于显失公正的行政处罚决定，可以判决变更。

有限变更原则，包含以下内容：
1.人民法院对行政机关的处理决定应予尊重，原则上不得变更；
2.法院判决变更显失公正的行政，应根据法律明文规定在法定幅度内进行；
3.法院的变更不得加重对起诉人的不利，如不得将罚款由100元变更至200元，再如当法律规定处罚者可在行政拘留与罚款之间进行选择时，法院可以将行政拘留改成罚款，但不得将罚款改成行政拘留。

2、试论述具体行政行为的特征。

答：具体行政行为，是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织、或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。

简而言之，即指行政机关行使行政权力，对特定的公民、法人和其他组织作出的有关其权利义务的单方行为。

这种解释作为司法实践当中的一种对诉讼标的的识别和标准掌握，是可以遵循并运用的，但作为学理上的定义尚有缺陷，当然，行政职权与行政职责具有一致性，存在有职权限是职责的提法。

但是这只是对行政机关自身而言，落实到对象是不同的。

行政主体应请求去保护行政相对人的权利，则明显应视为履行职责。

如果发生法律责任亦当属于“不履行职责”而不应为“未行使职权”。

因此，行政法学上的具体行政行为定义应当表述为：行政主体在行政活动中，基于行政职权或行政职责所实施的，直接影响相对人权利或义务的作为或不作为。

具体行政行为有如下主要特征:
1．是针对特定的事项、特定的行政相对人所做出的行为。

仅对业已发生的而不对之后发生的同类事件有效力。

这点与针对不特定的人或事做出的具有往后效力的抽象行为的抽象行政行为相区别。

2．是能直接影响行政相对人权利、利益，能强制地直接导致行政法律关系产生、变更和消灭的行为。

作为行政主体用以执行行政法规范的活动，它被称为行政执法行为，而与行政立法司法行为相对应。

在这一点上与行政机关做出的调查、收集资料等不产生法律效果的事实行为不同。

3．具体行政行为的实施主体广泛。

包括国家行政机关，法律、法规授权的组织，行政机关委托的组织。

这点与制定法规、规章的抽象行政行为不同。

4．具体行政行为中的作为行为的客观要件是行政主体客观上实施了运用行政职权或职责的行为。

这里的职权或职责指广泛而抽象意义的行政权，而不限于行政主体的法定职权。

如果行政主体有超越其法定职权而做出具体行政行为的情况，具体行政行为也告成立。

5.具体行政行为经常发生组合现象。

6．具体行政行为也包括行政主体和不作为行为。

不作为行为表面上看是没有行为，实际上也是一种行为。

即“拒绝”行为、“不予答复”行为。

其反映的内容则是“不作”。

这些都应当划入具体行政行为的范畴。