浅谈专利强制许可制度

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浅谈专利强制许可制度
袁琰红
（国家知识产权局专利局专利审查协作江苏中心，江苏 苏州 215163）摘 要：对专利进行强制许可，是一种限制权，是对专利权人所属专利的垄断权的约束。

本文阐述了部分国家和国际公约对于一些专利强制许可制度的规定。

相应的，国际上有好多国家在专利的法律方面对于强制许可有着严格的规定，笔者分析了我国专利强制许可制度存在的缺陷，并提出了相关建议。

关键词：TRIPS协议；专利权；强制许可
今年，新型冠状病毒席卷全球，没有特效药可治，有消息称，美国研发的瑞德西韦对新冠病毒有一定的疗效，虽然这一药物尚处于临床试验阶段，但其制造商在2016年就已为该化合物申请了专利。

按照现有的中国专利制度，如果该药品专利被授权，那么即使其化合物结构公开，不经专利权人同意，该药物也不能随意仿制。

但是，如果专利权与公共健康权产生冲突，那么有些国家会对药品专利进行强制许可，但是什么情况下才能适用这一制度的争议一直存在。

1 药品专利强制许可的概念
作为一种发明私权，专利权是每个国家积极鼓励科研人员发明创造而设的个人权利，这对于推动社会经济发展有着重要意义，专利权是一种排他权利。

尤其是药品的专利权人可以通过许可他们实施发明与创造，让更多人百姓得到优秀的药品。

然而，由于研发成本高昂，专利权人可以利用专利垄断来收回其成本投入，并获得相当的经济回报。

在特殊情况下，国务院的专利主管部门一般会根据国家的法律法规要求，把专利进行强制许可，不需要经专利权人的同意，让其他人或单位来进行发明，这是一种限制权，是对专利权人的专利的垄断权的约束，不过这种约束也只是暂时性的，随着强制许可的解除，垄断权自行恢复。

一般国家要设立强制许可的目标就是为了让专利权人不再拥有法定规范化的专利垄断权利，让有些利民的专利能够及时为国家所用，这样可以防止滥用专利权的行为，更好地反限制竞争。

这主要是为了在国家出现了紧急状态以后，更好地让国家的社会、经济稳定发展，平衡各个公众与专利权人各自的利益，更好地将已经有的实用新型专利与发明专利为大众所使用，这也不违背《与贸易有关的知识产权保护协议》和《保护知识产权巴黎公约》对于专利成员国的利益。

2 部分国家和国际公约对于专利强制许可制度的规定在国际社会上，影响专利法案的公约主要有二个，一是《与贸易有关的知识产权保护协议》，另外一个是《保护知识产权巴黎公约》。

专利的强制许可最
早是1883年在《保护工业产权巴黎公约》方案里提及的，主要是为了防止专利权人滥用权利，建立强制许可，保障专利权的利益以及公众的利益，最大程度地体现社会的公正与公平问题。

不过，该公约历经多次修订，最后形成了1967年斯德哥尔摩修订文本。

里面有着一些关于强制许可的规定要求：第一，公约合成的成员单位（国家）都可以用法律的形式来保障专利的强制许可制度；第二，明确规定了不能用滥用专利权的方式，不能阻止专利的滥用职权，这样才能取消专利权；第三，从专利申请的四年以内到授权开始的三年当中，不能再接受以“不实施”作为理由的强制许可条件；第四，公约中的成员单位（国家），可以用公共利益需要的原则，对专利的强制许可进行适用性说明，而且不受到保护知识产权巴黎公约》中第5条的约束；第五，强制许可是国家行为，是非独占的，而且也不能转让给私人。

还一个TRIPS 协议，也叫《与贸易有关的知识产权协定》，是当今国际社会对于知识产权方面的重要的公约协议，它是在《巴黎公约》的基础上进行修葺而提出来的完备的方案，完善了专利强制许可的一些规定。

TRIPS 协议中第31条，规定了成员国可以用哪些方面来进行强制许可，可以用哪些要求来限制适用许可，不过整体而言要遵从以下规则：第一是个案的审查；第二，在进行强制的许可要求之前，一般可以用合适的商业条件来争取许可的权利，不过如果在规定的争取许可的权利时间内没有争取到，那么强制许可也将失效。

第三，要明确授权的目的，明确使用的范围与要求；第四，有着排他性的特点；第五，使用权不能随意转让给他人；第六，加强对于国内市场的相关产品的定位；第七，如果遇到强制许可的原因或情况不再出现，则需要终止强制许可；第八，对专利权人要依法给予补偿；第九，强制许可要符合符合法律规定才能实施；第十，专利交叉的许可情况若出现，则需要满足相应制度中的附加条件。

因为有些成员国单位不能用“强制许可”等法律字眼，所以往往是用““未经权利人授予的其它使用”等来进行介绍，但其实质是一样的。

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相应的，国际上有好多国家在专利的法律方面对于强制许可有着严格的规定，有着明确的附加条件。

不过在实际的应用过程当中，也会有比较大的分歧，主要是出于经济的原因，有时候还会有政治原因。

跟发达的欧美国家相比，很多发展中国家对于药品类的专利权的强制许可往往使用的是更为激进的做法，往往把提升药品的使用范围以及打击过高药价作为重要的法律规范。

曾经世界感染艾滋病最高的国家——南非，特别重视专利强制许可工作，在TRIPS 协议生效以后，率先于1998 年首次启用强制许可程序。

2005年，印度、泰国和越南等国为应对禽流感危机，对治疗禽流感的专利药品如罗氏公司的“达菲”签发了强制许可。

在15年前的流感事件上，泰国、印度等国家为了应对病毒危机，对于治疗流感的专利权公司，像罗氏公司也被强制许可由国家来生产，这说明国家对于该疫情的重视与迫切治愈要求。

在一年以后，泰国、巴西等国家，研制出了抗艾滋的专利药物，进行了强制许可的实施，有效地缓解了国家的危机。

但是一些发达国家对于强制许可持谨慎的态度，往往有意愿，但不付出行动，强制许可出现“引而不发”的境况。

3 我国专利强制许可制度存在的缺陷
我国现行《专利法》第48 条规定：具备实施条件的单位以合理的条件请求专利权人自愿许可，在合理长的时间内未成功获得这种许可时，可以实行强制许可。

但是我国至今没有正式实施过药品专利强制许可这一措施，原因有如下几方面：
3.1 强制许可理由限制过严
TRIPS协议的第31条指出，如果国家要颁布强制许可的专利要求，比如说出现了国家内部的紧急事件，或者明显的紧急情况，有着需要非商业用途的为了大众服务的情况，就需要开展强制实施专利。

不过，TRIPS 协议不会对限制的成员单位进行强制许可，也不会解释说明，这是WTO国际社会的通识。

国际上，一般建议好好遵守TRIPS 协议当中的约定，虽然许多WTO成员有着自己的是否启动专利强制许可的自由度，但在国内发生严重卫生事件如新冠肺炎的情况下，就可以用大众生命为重的理由，强制启动专利强制许可。

不过我国的专利法只根据TRIPS 协议的内容，规定了“公共利益所需，拒绝许可，紧急状态与非常情况、依赖性专利”四大理由，没有拓展其他情况。

3.2 对强制许可申请人的资格要求过高
《办法》第13条规定：申请人不具备本办法第四条规定的主体资格，即不具备实施条件的，决定驳回强制许可申请。

一是强制许可申请人必须是具备实施条件的单位，由主管机关发布强制许可的先决条件，因此排除个人作为申请人的可能性。

第二，申请强制许可的单位必须具备实施条件。

尽管法律没有解释申请人实施所需要具备的条件，但该规定无疑要求申请人具备在资本、设备和技术方面实施相关专利技术的条件。

可以看出，我国专利法关于强制许可申请人资格的规定超过了《TRIPS协定》的要求，《TRIPS协定》第31条仅规定了意向用户的概念，不要求申请强制许可的人具有任何资格。

因此，实施专利发明的，可以申请强制许可。

3.3 强制许可的程序过于繁琐
《与贸易有关的知识产权协定》第31条很少对强制许可程序作出强制性要求，只要求对案件进行审查，强制许可的决定必须由司法审查或上级行政机关进行审查，其他程序问题由世贸组织成员国自主决定是的，但我国专利法的程序要求比较繁琐，具体体现在：一是选择司法审查而不是行政审查；二是司法审查的范围比较宽；三是将颁发强制许可决定与使用费决定分开；四是强制许可决定没有生效时间的规定。

4 改善我国专利强制许可制度的思路
作为一个发展中国家，我国的社会保障体系还不完善，反垄断法还没有出台。

为了防止专利垄断权的滥用，有必要提供更加灵活的强制许可制度。

因此，关于强制许可的规定应该有利于威慑这一制度。

为此，我国应放宽限制，澄清立法中的一些模糊之处，增强立法的可操作性，填补我国在利用政府、制止专利权滥用等重要制度方面的空白。

4.1 对启动强制许可的理由做更灵活的规定
为了充分利用《TRIPS协定》所赋予的自主权并保护我国的社会和公共利益，我国的专利法应在提供强制许可颁发理由方面更加灵活。

例如，可以根据其他国家、地区的惯例添加以下强制性许可证颁发理由：首先，为了反垄断或减轻反竞争行为；第二，政府使用，第三，在合理条件下未满足中国公众对专利产品的需求，第四，我国工商活动的建立或发展受到不公平的损害。

第五，设立兜底条款，让主管机关在实践中根据需要作灵活解释，以取得主动。

4.2 放宽强制许可申请人资格限制
我国专利法应规定任何人都可以申请强制许可，取消申请人必须具备实施条件的限制，并规定任何人都可以申请强制许可。

4.3 简化专利强制许可程序
在简化程序方面，可以进行以下修改：首先，可以使用行政审查方法代替司法审查模型，从而可以有效减少专利法具体实施过程中所花费的时间，简化相关
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中国制造业全球价值链地位提升策略研究
——以浙江省为例
梁建华
（温州大学瓯江学院，浙江 温州 32500）
摘 要：号称“世界工厂”的中国制造业“大而不强”的问题日益突出，长期以来占据着U微笑曲线的中低端位置，表明中国制造业呈现“三低”现象即嵌入全球价值链的程度较低、价值链地位指数偏低、出口产品的国内附加值低。

如何突破发达国家制造业领导者操纵的“低端锁定”压力，进一步确立中国制造业全球价值链的主导地位呢？本文提出定位国内不同层次企业，制定不同的全球价值链升级新战略，加大自主创新能力急需的研发资金投入，推进制造业“两化 ”的深度融合以及加速发展对外直接投资规模。

关键词：制造业；价值链；策略；地位提升
0 引言
传统的国际分工格局受经济全球化深入发展和科技进步速度的影响，正在被新的全球价值链分工体系代替。

在全球价值链分工条件下，产品研发、材料采购、半成品及产品的制造、销售渠道和服务等环节相对独立，在全球范围内完成了不同国家或地区之间的配置工作。

而各个国家也根据其在价值链上对产品价值增值做出的贡献大小来获取不同的收益，它们在全球价值链体系中的“排位”也日益清晰化。

近年来，部分发达国家为了提升本国制造业在全球价值链体系中“排名”，发起了称为 “第四次工业革命”或“智能化工业革命”的新浪潮。

号称“世界工厂”的中国制造业“大而不强”的问题日益突出，长期以来占据着U微笑曲线的中低端位置，如何突破发达国家制造业领导者操纵的“低端锁定”压力，进一步确立中国制造业全球价值链的主导地位呢？这个问题成为当下焦点，急待解决。

1 中国制造业全球价值链分工地位总体概况2001年至2016年，中国工业制品出口、进口、贸易余额以逐年递增的态势发展，特别是贸易余额从453.88亿美元飙升到9221.06亿美元，增长几乎20.3倍。

这项数据，说明我国正积极参与到全球价值链的竞争中。

另一方面，受国内制造业产品市场日益“饱和”的影响，中国制造业出口全行业国内增加值比重日趋下降，而国外增加值比重趋于上升态势，在2011 -2016年期间，提高了23.88 个百分点，这充分说明中国在全球价值链中的地位日趋攀升。

但从我国制造业行业细分贸易结构数据中我们得出：我国出口贸易以低技术产业为主导，进口中、高技术产业所占比率较高，在全球价值链中仍处于中低端地位。

（注：如表2-1所示）。

表2-1 我国制造业行业细分贸易结构及分工地位
时间 指标低技术产业中低技术产业中高技术产业高技术产业
2001年出口59.61%10.64%15.26%14.49%进口26.69%12.95%38.57%21.79%
2016年出口28.88%12.27%27.88%30.97%进口9.15%11.02%31.48%48.35%
资料来源：CEIC数据库，经整理
2 目前中国制造业参与全球价值链体系的现状 2.1 中国制造业嵌入全球价值链的程度较低
程序，提高效率；其次，减少审查范围，将审查的对象更改为强制许可决定的法律效力。

第三，明确规定强制许可决定的生效时间。

强制许可决定自国家知识产权局生效之日起生效；第四，将颁发强制许可决定与强制许可使用费的决定合二为一，最大限度简化法定程序，便于专利推广与应用，从而促进社会和经贸发展，维护国家利益，促进社会稳定与繁荣。

参考文献：
［1］朱晓卓,药品专利强制许可的理性认识［J］,上海医药,2006,27（2）:58-59.
［2］张甜,邵蓉.公共健康危机视野下药品专利强制许可制度的探讨［J］,上海医药,2012,33（17）:37-41.
［3］李连飞,论专利权的强制许可制度［J］,法制与社会,2018,10,367-368.
［4］张冲,叶红兵.论我国专利强制许可制度的改革与完善［J］,科技管理研究,2013,17:167-176.
基金项目：本文是2018年温州市公益计划项目《中国制造业全球价值链地位提升策略研究——以浙江省为例》项目结题（项目编号：2018R0143）。