简论生育权及其立法构想

第4卷第2期北京理工大学学报(社会科学版)V ol.4N o.2
2002年5月JOURNA L OF BEI J I NG I NSTIT UTE OF TECH NO LOGY (S OCI A L SCIE NCES E DITI ON )M ay.2002
收稿日期:2001-07-16
作者简介:李长江,九江财经高等专科学校社科部经济法教研室,教研室主任。

张玉萍,连云港化工高等专科学校社科部思改教研室,教研室主任。

简论生育权及其立法构想
李长江1　张玉萍2
(1.九江财经高等专科学校,九江:332005;2.连云港化工高等专科学校,连云港:222001)
摘　要:本文简要论述了生育权的概念、性质、内容及立法的必要性,并提出了我国生育权的立
法构想。

关键词:生育权;无配偶人;民事权利中图分类号:DF5 文献标识码:A 文章编号:1009-3370(2002)02-0090-03 生育权作为一种法定民事权利,很多国家包括我国在内,法律中并无规定。

但随着社会的发展,许多新情况的出现,要求法律明确确认自然人的生育权,并对其加以保护,以解决实际生活中遇到的有关问题。

我国目前应该在民事立法中对生育权加以确认,从而适应社会的实际需要。

本文拟就此问题进行初步探讨。

一、生育权的界定
1.生育权的由来。

生育行为自古就是人们的
自然行为,人们实施这一行为时并不会将其作为权
利的实现,所以早期法律中没有规定生育权。

生育权这一概念最早出现于19世纪后期,当时女权主义者要求享有“自愿成为母亲”的权利,即对生育控制的要求,实质是当事人的自我决定和自由选择的权利。

近年来这一概念在北美和西欧被广泛使用,如作为妇女权利组成部分的自由生育权、堕胎权即被视为生育权的重要内容。

在英美国家的判例中,法官以判决的方式从不同角度确认了生育权,如美国1942年的“斯金那诉俄克拉荷马”案中,斯通大法官认为强制绝育是对人类自由的侵犯,它剥夺了个人的权利,而这一权利是种族不灭的基础———生育后代的权利。

这一案件后来被视为确认生育权的里程碑。

近年来,生育权开始出现在部分国际条约中,如1975年7月3日通过的《关于妇女平等地位和
她们对发展与和平的贡献的墨西哥宣言》
(以下简称《墨西哥宣言》)中的第十二项原则就规定了“每
一对夫妇和每个人都有权自由地和负责地决定是否要生育子女,并决定子女的人数和生育间隔,也有权获得这方面所需的知识、教育和方法。

”;联合国大会1980年3月1日开放签字的《消除对妇女
一切形式歧视公约》(以下简称《消除歧视公约》
)第十六条第一款第(e )项也有类似规定,这表明生育权已被人们逐渐认识并加以保护。

2.生育权的概念。

目前,生育权因缺少法律的直接规定而没有明确统一的定义,国内法学界也很少见。

在北美和西欧有时被解释为拥有儿女的权利,它要求政府尊重人们繁衍后代的自由(不干涉)并且在必要时提供帮助(从人工辅助生育到对领养子女的管理)。

国内也有学者认为:就最直接的意义来讲,生育权是指个人在法律允许的范围内自主决定生育或不生育子女的权利。

我们认为,这种观点比较符合我国国情。

3.生育权的性质。

首先,生育权属于个人独享的权利,包括男人和女人,它不是夫妻共同享有的权利。

由于人们的婚姻家庭观念发生变化,传统婚姻家庭制度也因此发生变化,卡塔林娜・托马瑟夫斯基指出:“国际人权标准当初所设想的在婚姻和
简论生育权及其立法构想
家庭之间的联系已经被废除。

婚姻已不再是建立家庭所不可缺少的前提条件。

婚姻和父母身份之间的联系的废除还使得人们提出了对作为个人权利,而不是夫妻共同权利的生育权的要求。

”《墨西哥宣言》和《消除歧视公约》也把生育权视为个人权利,即无配偶人(未婚、离婚和丧偶者)也应享有生育权。

其次,它属于民事权利中的人格权,具有与特定的人身不可分、不具有直接的财产内容、以法定的人格利益为客体等特点。

第三,生育权应属于符合一定条件的人享有的人身权,这一点类似于婚姻自主权。

赋予没达到生育年龄的人的生育权没有意义,另外从人们自身的生存能力、对子女的抚养、教育能力和我国计划生育政策方面考虑,生育权的行使同样应有年龄和身体健康方面的限制,以保证子女健康成长,保证优生优育,从而使国民素质逐步提高。

4.生育权的内容。

主要包括法律允许范围内的生育权、不生育权、决定何时生育权、决定子女数量权、决定生育间隔权、生育方式选择权、获取所需的知识、教育、方法和帮助权。

①一个国家根据国情通过法律对人们生育行为进行科学、合理、适当的干预是必要的,对此,包括我国在内的许多国家和一些国际组织都已认同,这样就可以保护国家经济利益、生存环境、公共健康和道德以及他人的权利和自由。

②不生育权是指权利人决定并实施不生育子女的自由,它是相对于生育权而言的一种绝对权利,为了实现这一权利,权利人可选择避孕、堕胎、绝育手术等方式。

这种绝对权的权利主体是特定的个人,由权利人直接行使权利而无权也无需要求义务人帮助自己实现权利;其他人则是义务主体,负有不妨碍权利人行使其权利的义务。

③何时决定生育权是指权利人有权自由决定生育时间,他人不得干涉。

但这项权利不是绝对的,由于涉及到人的生理发育年龄及提高国民素质的需要等因素,结合我国国情,生育权行使的起始时间以法定婚龄为宜。

④生育方式的选择,是指权利人可以自由地根据自己意愿来选择生育方式,即传统自然生育方式和人工生育方式等。

医学水平的提高使人们选择人工授精、试管婴儿、代为怀孕等人工生育方式成为可能。

这项权利应当是生育权的重要内容,它使人们可以在法律的保护下更自由地选择生育方式。

⑤获取所需知识、教育、方法和帮助权的义务人应是政府。

为了保证国民素质的提高,帮助人们行使生育权,政府有义务为人们提供生育方面的帮
助。

然而,正如人们没有权利要求政府保证他们身体健康和高大一样,人们也无权要求政府保证他们一定拥有子女。

因此政府的义务只限于向人们提供帮助而不包括保证他们一定拥有于女。

二、我国生育权立法的必要性
1.规定生育权符合健全法制的要求。

依法治国已成为党和政府基本治国方略,而实现这一目标要靠法制的健全,其中立法的科学性、预见性、全面性尤显重要。

如上所述,随着医学的发展和人们观念的变化,出现了人工受精、试管婴儿、代为怀孕、无性繁殖及利用医学技术破坏他人生育机能等一系列问题。

这些已超出了纯粹个人的范畴,而是涉及到他人、社会,涉及到违约、侵权甚至犯罪。

因此明确规定生育权,既有利于弥补法律空白,也符合国际法律发展趋势,如上文提到的《墨西哥宣言》和《消除歧视公约》即规定了相应的内容。

如果继续忽视这些问题,将会引起一系列纠纷和矛盾,不利于国家的法制建设,也与我国依法治国基本方略相悖。

2.规定生育权有利于统一法制正确实施计划生育政策及人权保障的需要。

由于缺少有关生育方面的基本法律(如《计划生育法》),根据需要,各省、自治区、直辖市等地方权力机关便制定了自己的地方性法规,以规范人们的生育行为。

而各有关行政管理部门又制定实施细则加以具体化。

当然,这些法规、规章等大部分是合情、合理的(却不一定合法,如某省就有男不得早于25周岁、女不得早于23周岁的关于结婚年龄的规定,而这却是明显违反现行《婚姻法》的)。

由于省情不同,立法人员的素质也有差异,因此也会出现同一项国策导致不同的结果。

即便如此,还有不少规定侵犯了人们的私生活,如某省有“凡不能出具已采取节育措施的医院证明的已婚育龄妇女,将被处罚”的规定。

采取何种节育措施纯属个人私事,有些节育措施根本就不需要医生提供帮助,因此也不可能取得医院证明,如安全期避孕、体外排精避孕、用避孕套或药膜、药具避孕等节育措施。

类似情况还有很多,这就使政府的行政管理失去了合理性,对于被管理者和管理者都是有害的。

因此明确规定生育权的权利主体及行使条件,可以使我国人口总量得到控制的同时,国民素质也会有大的提高。

明确赋予权利主体选择生育方式等各项权利,可以充分保障无配
偶人的生育,杜绝一些计划生育地方法规人为设置障碍,阻碍权利人生育权的正当行使,避免政府滥用公共权利干涉公民的私生活,从而使人权保障更加完整。

3.明确规定生育权可以解决实际生活中的许多问题。

①为人们主张生育或不生育、选择生育方式提供依据。

当夫妻间在生育或不生育上无法达成一致意见时,任何一方可以利用人工授精、代母怀孕、堕胎等人工生育手段单独行使属于个人权利的生育权。

同时,人工生育技术的出现,给不具有生育能力的人带来了福音,也带来了许多棘手问题。

因此明确规定如代孕行为的性质、代孕母亲的地位、代孕母亲能否收取报酬等,以解决相关纠纷和矛盾。

另外,由于生育权纯属个人权利,因此无配偶人(达到法定结婚年龄、符合结婚所要求的身体健康条件而无配偶的人)也应该享有生育权。

无配偶包括未婚、离婚、丧偶三种情况,由于主张不结婚和离婚的人越来越多,他们没有婚姻,却不一定不需要生育。

还有,单亲家庭对于女身心成长的理论并未得到最终证实。

因此有必要从法律上做出规定,杜绝一些地方性法规擅自禁止无配偶人行使生育权的做法,从而使无配偶人这一社会群体的生育权能够得到充分有效地行使。

②为解决有关生育行为的民事纠纷提供直接依据。

现实生活中有关此类纠纷大多按侵犯健康权等相近似的案由来处理,譬如卖避孕药品或药具的商人出售伪劣避孕禁品或药具。

从而导致使用人怀孕,给使用人带来身体上和精神上的痛苦甚至财产上的损失。

从按目前有关规定来看,很难认定该侵权行为侵害了使用人的什么权利(因为现行法律有关人身权中并未规定类似权利),只能按商人出售伪劣商品来处理,由商人退款了事,但这样显然不公平,因为使用人的痛苦和损失并没得到合理补偿。

再如这样一个案例:甲是医生,甲与乙之间有矛盾,甲为了报复乙,乘自己为乙所患阑尾炎动手术之机,暗中将乙的输卵管结扎,造成乙一直未能怀孕。

法院认定甲侵犯了乙的身体健康权,我们认为似乎认定侵犯生育权更合适,因为甲结扎行为只是造成了乙不孕而并未造成乙身体器官的损坏,甲暗中结扎乙的输卵管不过是为达到阻止乙怀孕的目的而使用的手段。

三、我国生育权的立法构想
(l)在即将制定的《民法》法典中或修订《民法通则》时明确规定生育权的概念、内容等事项。

从而使生育权作为符合一定条件的自然人的法定权利得以确定。

(2)修订现行《婚姻法》,具体规定生育权的行使中出现的与家庭有关的法律问题,确定有关法律关系,以防止法律纠纷的出现和为解决有关纠纷提供法律依据。

主要包括:①规定生育权权利主体是达到法定婚龄,身体健康状况符合结婚条件要求。

②允许符合结婚条件的无配偶人根据其意愿行使生育权,利用人工生育方式生育子女。

③规定行使生育权的各种方法及法律评价,给予人工生育方式包括代孕、人工受精、用冷藏精子或卵子生育等以合法的地位,允许人们采用这些方式行使生育权。

④明确无配偶人生育的子女和其他家庭成员之间的法律关系。

包括无配偶人生育的子女与无配偶人的父母、兄弟姐妹等近亲属,与无配偶人生育后又结婚的婚姻对象之间的法律关系。

我们认为无配偶人生育的子女与无配偶人生育后又结婚的婚姻对象之间应是继父母子女关系。

⑤明确丧偶者利用已死亡配偶的冷藏精子或卵子生育的子女与已死亡配偶的近亲属之间的法律关系。

这里应分两种情况:如果丧偶者利用已死亡配偶的冷藏精子或卵子生育子女是已经取得已丧配偶生前同意或其近亲属同意的,则应认为该子女与已死亡配偶的近亲属之间有法律关系,否则则无。

⑥明确夫妻一方单独行使生育权所生子女与另一方及双方亲属之间的法律关系。

这里也分两种情况:如果另一方在对生育前或生育后同意其单独行使生育权所生于女出生后由双方共同抚养,则一方单独行使生育权所生子女与另一方之间可定为养父母子女关系;如果另一方在对方生育前或生育后一直不同意该子女出生后由双方共同抚养,则应认为该子女与另一方之间无父母子女关系,与另一方的近亲属之间也无亲属关系。

⑦生育侵权的救济。

对国家不当干预形成的侵权应赋予当事人通过行政途径或行政诉讼(附带民事赔偿)维护其权利。

对第三人侵权的,可以通过民事或刑事途径救济。

夫妻间的侵权,应立足于自行和解,另外还应包括诉讼赔偿直至允许离婚。

(下转第96页)
The Application V alue of N otarization in E2contract
ZHENG Yuan2min　YI Zhi2bin
(Hunan University,Changsha:410079)
Abstract:Along with the dawn of the e2commerce age,m ore and m ore dealings are made by establishing e2contract. Because there are all kinds of special hazards that cannot be forecast upon the e2contract,it is necessarily to controled it by law.Being a means of national legal proof,the notarization will certainly reduce the special hazards of e2con2 tract,if it is applied in e2contract.
K ey w ords:E2contract;T elegraph;N otarization;Legal hazard.
(上接第92页)
参考文献
[1]　卡塔林娜・托马瑟夭期基著,毕小青译.人口政策中的人权问题[M].中国社会科学出版社,
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[3]　樊林.生育权探析[J].法学,2000(9),第32—37页.
A Brief Discussion on Fertility Right and the Legislation Visualization
LI Chang2jiang1　ZH ANG Yu2ping2
(1.Jiujiang Finance T raining School,Jiujiang:332005;2.Lianyungang Chem istry T raining School,Lianyungang:222001) Abstract:This article briefly discussed the concept,nature,connotation of fertility right and the legislation necessity, and visualized the legislation of fertility righy.
K ey w ords:Fertility Righy,N on2spouse Pers on,Civil Rights.。