终身监禁的适用范围及立法走向

终身监禁的适用范围及立法走向
张亚平
【摘要】终身监禁的性质是死刑立即执行的替代措施,但表现为死缓和无期徒刑的执行方式.司法实践中,死刑立即执行和死缓的适用条件之间的界限本来就非常模糊,要在两者中间试图再为终身监禁确定独立的适用条件几乎不可能.既然终身监禁是死刑立即执行的替代措施,那么其适用条件也应与死刑立即执行基本相同.对于原本依法应当判处死刑立即执行的犯罪,应以终身监禁替代之.终身监禁是为了应对贪污受贿犯罪死刑存废的两难困境,协调处理对贪污受贿犯罪分子的引渡所面临的难题而作出的制度安排.因此在立法上,应将其仅限于贪污受贿犯罪,而不宜扩大至其他犯罪.
【期刊名称】《河南财经政法大学学报》
【年(卷),期】2019(034)001
【总页数】7页(P118-124)
【关键词】终身监禁;死刑替代措施;死缓;贪污受贿罪
【作者】张亚平
【作者单位】宁波大学法学院,浙江宁波315211
【正文语种】中文
【中图分类】D924.392
《刑法修正案(九)》在《刑法》第三百八十三条增设第三款、第四款。

其中第四款
规定：“犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行2年期满依法减为无期徒刑后，终
身监禁，不得减刑、假释。

”这一规定被称为终身监禁。

在《刑法修正案(九)》出台之前，已有关于终身监禁的理论探讨；《刑法修正案(九)》出台之后，相关研究愈加深入，但是争论依然较为激烈，涉及终身监禁司法适用及未来走向的诸多问题依然需要进一步探究。

终身监禁的司法适用及未来立法走向与其性质密不可分，只有在辨明其性质的基础上，才能进一步讨论其适用范围和未来走向问题。

一、终身监禁的性质
在《刑法修正案(九)》增设终身监禁制度前后，曾有个别学者认为，终身监禁是一种独立的刑罚种类。

这一观点显然没有根据，也当然不能成立。

《刑法》第三章第一节“刑罚的种类”明确列举了5种主刑和3种附加刑，且并没有在《刑法修正
案(九)》中予以修改，说明刑罚的种类没有变化，终身监禁不是刑罚的种类。

而且，终身监禁不能独立宣告，只能依附于死缓及无期徒刑。

也就是说，法院不能直接判处终身监禁，而只能在判处死缓的同时，根据犯罪情节等情况决定在死缓减为无期徒刑后，不得减刑、假释，实现终身监禁。

全国人大常委会法工委刑法室副主任臧铁伟在《刑法修正案(九)》新闻发布会上也解释说明：“这种措施不是一个新的刑种，它的对象只是针对贪污受贿被判处死缓的犯罪分子在具体执行中的一个特殊的措施。

”终身监禁不是刑种，只能是刑罚的执行方式，但如果再详细追问，这一措施到底是死刑的替代措施，是死缓的执行方式，还是无期徒刑的执行方式？研究这一问题并非没有意义，而是决定其司法适用范围和未来立法走向的关键问题。

第一，死刑替代措施说。

在《刑法》修订之前，我国学者关于终身监禁的讨论，几乎都是在死刑替代措施的语境下展开的。

鉴于死刑不可克服且无法避免的缺陷，在国际社会普遍废除死刑或严格限制死刑实际适用的背景下，中国的死刑问题得到了学者的广泛讨论。

我国学者基本达成共识的是，当前废除死刑还不具有现实基础，
但应当大幅减少死刑罪名，严格限制死刑的适用和实际执行。

这一学术观点也成为我国当前的刑事政策选择，《刑法修正案(八)》和《刑法修正案(九)》删除了22
个罪名的死刑配置，司法实践中被判处死刑的犯罪也明显减少，尤其是死刑立即执行的比例显著下降。

在死刑存废的讨论过程中，贪污受贿罪的死刑是否应当被废除，是一个很有争议的现实问题。

一方面，贪污贿赂罪是非暴力性犯罪，废除贪污贿赂犯罪的死刑符合“经济性、非暴力犯罪尽量不配置死刑”的死刑改革的基本路径；另一方面，在当前我国腐败犯罪高发，反腐败刑事政策严厉的政治和社会背景下，废除贪污贿赂犯罪的死刑配置又与我国高压反腐政策不能契合。

于是有不少学者提出，基于我国“死刑过重，生刑过轻”的刑罚结构性缺陷，可以增加不能减刑、假释的死缓或无期徒刑的执行措施，即终身监禁，以替代死刑立即执行的措施，而又不失对贪污贿赂犯罪的严厉惩罚[注]参见黄永维、袁登明：《〈刑法修正案〉(九)
中的终身监禁研究》，《法律适用》2016年第3期，第35页；参见黄京平：《终身监禁的法律定位与司法适用》，《北京联合大学学报》2015年第4期，第98页。

但是，以终身监禁作为死刑的替代措施，也受到了诸多质疑和批评。

批评者的基本观点是，不可减刑、亦不可假释的无期徒刑(终身监禁)近乎于终身刑，在违反人道、摧残犯罪人人格尊严方面似并不亚于死刑[注]参见赵秉志：《中国死刑替代措施要论》，《学术交流》2008年第9期，第36页。

；终身监禁不具有刑罚的正当性
根据，它只是单纯的报应，与预防犯罪的目的(尤其是特殊预防的目的)相冲突[注]
参见张明楷：《终身监禁的性质与适用》，《现代法学》2017年第3期，第78页。

；“死刑过重，生刑过轻”的刑罚结构缺陷并不存在，或者说已经得到了实质弥补，以终身监禁削弱民众对废除死刑的反对情绪也没有根据，因而没必要以终身监禁替代死刑，且贪污贿赂犯罪并非最严重的犯罪，不宜以终身监禁替代贪污贿赂犯罪的死刑，而对其他更加严重的犯罪却没有规定终身监禁，这导致犯罪之间的刑
罚失衡及死刑执行方式间的衔接不合理[注]参见王志祥：《贪污、受贿犯罪终身监禁制度的立法商榷》，《社会科学辑刊》2016年第3期，第145页。

第二，死缓执行方式说。

由于将终身监禁视为死刑替代措施存在上述解释论上的问题，于是有观点将该说绕过，直接将终身监禁解释为死缓的执行方式。

此观点认为，在刑法增设限制减刑和终身监禁后，死缓实际上就存在三种具体的执行方式：其一是常规的执行方式，即可以减刑、假释的死缓执行方式；其二是符合《刑法》第五十条第二款规定的条件，限制减刑的死缓执行方式(《刑法修正案(八)》增加)；其
三是不得减刑、假释的死缓执行方式。

这一观点也得到了立法机关同志的肯定。

如上所述，全国人大常委会法工委刑法室副主任臧铁伟认为，终身监禁“只是针对贪污受贿被判处死缓的犯罪分子在具体执行中的一个特殊的措施”。

第三，无期徒刑执行措施说。

此说认为，终身监禁是死缓减为无期徒刑之后，不得再减刑、假释，因而是无期徒刑的执行方式，是“真正的”无期徒刑。

毫无疑问，以上观点从不同侧面解释了终身监禁的某方面特征。

但是要揭示其本质特征，必须考察终身监禁的立法目的，并结合刑法具体条文分析。

第十二届全国人大常委会在2015年8月29日第十六次会议正式通过《刑法修正案(九)》之前，
曾多次对该修正案(草案)进行审议。

其中草案第一稿中涉及终身监禁；但在草案第二稿中，又没有终身监禁制度的内容；而在第三稿，也是最终提交全国人大常委会表决的草案稿中，再次增加了终身监禁制度，并最终正式通过。

这表明，这一制度在立法过程中有激烈争议。

2015年8月24日全国人大常委会第十六次会议讨论
该草案第三稿时，对增设终身监禁制度的立法目的进行了说明：“法律委员会经同中央政法委等有关部门研究认为，对贪污受贿数额特别巨大、情节特别严重的犯罪分子，特别是其中本应当判处死刑的，根据慎用死刑的刑事政策，结合案件的具体情况，对其判处死刑缓期2年执行依法减为无期徒刑后，采取终身监禁的措施，
有利于体现罪刑相适应的刑法原则，维护司法公正，防止在司法实践中出现这类罪
犯通过减刑等途径服刑期过短的情形，符合宽严相济的刑事政策。

”这清楚表明，立法上设立终身监禁制度，是为了贯彻慎用死刑政策，对“本应当判处死刑的”的犯罪分子，不再判处死刑立即执行，而是结合案件具体情况，采取终身监禁措施。

直言之，立法增设终身监禁，目的在于替代死刑立即执行。

终身监禁的本质在于死刑替代措施，但形式上表现为死缓的执行方式，也表现为无期徒刑的执行方式。

张明楷教授认为，终身监禁仅仅是“不得减刑、假释”的同位语，即这一概念表达的是和“不得减刑、假释”完全相同的意思，在“不得减刑、假释”之外，并没有其他含义，可以说是一个“多余”的表述。

死刑立即执行的废止不需要任何替代措施[注]同前注[3]，第81页。

但是，仅仅认为终身监禁是“不得减刑、假释”的同位语，并没有说明任何问题，也没有回答刑法禁止对重特大贪污受贿犯罪人禁止减刑、假释的目的何在。

认为废止死刑不需要任何替代措施，这只是当前理想的学术观点，并不能以此否定立法的现实存在。

有学者认为，死刑替代措施是一个需要警惕的刑法概念。

因为使用这一概念，就意味寄希望于以一种重刑替代另一种重刑，在思想观念上仍没有放弃重刑主义[注]王志祥：《死刑替代措施：一个需要警惕的刑法概念》，《中国法学》2015年第1期，第302页。

笔者原则同意这一观点。

但还必须强调，以终身监禁替代死刑立即执行，毕竟是以较轻的刑罚或刑罚执行方式替代较重的刑罚或刑罚执行方式，总的看，是刑罚趋缓的表现，因而不能说终身监禁替代死刑立即执行是重刑主义支配下的观念选择。

同时，以终身监禁替代死刑立即执行，还有另外的现实考量，对此笔者将在下文继续讨论。

二、终身监禁的适用范围
根据《刑法》第三百八十三条第四款，终身监禁适用于被判处死刑缓期2年执行的贪污受贿犯罪的犯罪人，而是否适用终身监禁，根据只有“犯罪情节”。

终身监禁的严厉程度介于死刑立即执行和死缓之间，可以认为，作为决定终身监禁的“犯
罪情节”就是轻于死刑立即执行而又重于死缓的情节。

但是，这只是表面的逻辑推断，实践中如何具体把握“犯罪情节”却并不容易，这需要首先判断死刑立即执行和死缓的适用情节。

《刑法》第四十八条规定，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。

对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期2年执行。

也就是说，死缓也是死刑的适用或执行方式，也必须达到“罪行极其严重”的程度。

“罪行极其严重”是适用包括死缓在内的死刑的前提条件，当然作为死缓的执行方式的终身监禁，也必须要达到“罪行极其严重”的标准，且同时须具备“不是必须立即执行”的条件。

理论上一般认为，“罪行极其严重”是指“罪大恶极”，“是犯罪的性质极其严重、犯罪的情节极其严重以及犯罪分子的人身危险性极其严重的统一”[注]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2016年版，第238页。

但也有学者认为，“罪行极其严重”仅指“罪大”，而不包括“恶极”，仅指客观上所引起的危害结果，即行为人所犯罪行对国家和人民利益危害特别严重，情节特别恶劣。

因为死刑既包括死刑立即执行，也包括死缓，如果认为罪行极其严重包括主观恶性极其恶劣及极大的人身危险性，就无法区别死刑立即执行和死缓。

而且刑法有些罪名中的绝对确定的法定刑为死刑的，也只是要求“罪大”，而没有要求“恶极”[注]参见黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第338页。

笔者赞成此观点。

尽管死缓是死刑的执行方式，但是一旦宣告死缓，基本上就不会再执行死刑，除非犯罪人在死缓期间故意犯罪，且情节恶劣。

这表明，死缓实质上已经是独立的刑罚种类，更类似于无期徒刑。

既然如此，死缓与死刑立即执行的条件就不可能完全相同，否则就是罪刑不相适应。

司法实践中，有的案件因为犯罪所造成的客观危害并未达到罪行极其严重的程度，从而未被判处死刑立即执行；有的存在被害人过错等情节，因主观恶性小而未被判处死刑立即执行；有的则存在自首、
立功等情节，因人身危险性小而未被判处死刑立即执行。

只有当客观危害严重、情节特别恶劣、犯罪人危险性极大三方面条件同时具备，才被认为是罪行极其严重，从而判处死刑立即执行[注]参见吴照美、张琳：《死缓适用标准的实证研究——以刑事指导案例为视角的分析》，《中国刑事法杂志》2014年第6期，第24页。

对此实践做法，笔者认为，如果犯罪所造成的危害结果未达到极其严重的程度，就不应当判处死缓，毕竟死缓还有保留执行死刑的可能，因而无论其性质上，还是严厉程度上，都要胜于无期徒刑。

综上，死刑立即执行和死缓的适用标准的区别在于犯罪人主观恶性及其人身危险性。

具体到贪污受贿罪，《刑法修正案(九)》对其死刑的适用标准进行了重大修改，由以前的明确数额标准，修改为模糊数额加情节的标准，即“数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或死刑”。

2016年4月“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条又进一步明确了贪污受贿罪死刑的适用标准：“贪污、受贿数额特别巨大，犯罪情节特别严重、社会影响特别恶劣、给国家和人民利益造成特别重大损失的，可以判处死刑。

”应当认为，这里的死刑也包括死刑缓期执行。

问题是，贪污受贿罪的死刑和死缓的适用标准区别在哪里？笔者认为，两者的区别主要在于犯罪情节(包括社会影响)方面。

犯罪情节包括客观情节和主观情节，客观情节主要表现为贪污受贿数额、贪污受贿给国家和社会造成的危害程度、贪污受贿的手段、社会影响等。

可见，客观情节实际上已经成为适用死刑的基础条件，因此影响死刑立即执行还是死缓的情节主要是主观情节。

主观情节主要是指犯罪的动机、犯罪后的表现等。

对于数额特别巨大的贪污受贿犯罪，犯罪动机基本上没有区别，无非是贪图享受，因此这里的主观情节就主要是指犯罪后的悔改表现，即是否有自首、坦白、立功等法定情节，或者积极退赃、真诚悔罪、积极配合侦查等酌定情节。

总之，贪污受贿犯罪数额特别巨大、情节特别严重、社会影响特别恶劣、给国家和
人民利益造成特别重大损失的，就可以适用死刑。

但是犯罪后，犯罪人有自首、坦白、立功等法定情节，或者积极退赃、真诚悔罪、积极配合侦查等酌定情节，原则上就不应判处死刑立即执行，而应适用死缓。

但是，并非只要具备这些表现，就一定不能判处死刑立即执行，还要结合实际贪贿数额、造成的损失程度、社会影响情况等，综合判断。

那么，在死刑立即执行和死缓之间，如何确定终身监禁的适用标准呢？换言之，对哪些被判处死缓的犯罪人可以宣告终身监禁？对此，有学者认为，终身监禁除具备死缓的一般条件外，实践中，还应当考虑是否曾因贪污受贿受过党纪、行政处分或者刑事追究，贪污受贿的次数、持续的时间、是否有索贿行为、贪污对象是否为特定款物、赃物的具体用途(如是否用于违法犯罪活动)、赃物去向是否交代清楚、是否已经追缴或者追缴比例等[注]参见黄永维、袁登明：《〈刑法修正案〉(九)中的终身监禁研究》，《法律适用》2016年第3期，第38页。

这一观点的前提是将极其严重的贪污受贿犯罪分为三个量刑档次，试图在死刑立即执行和死缓之间再确立一个独立的适用标准。

这一思维方式没有问题，但是据此所提出的适用标准不可能具有明确的指导作用。

本来死刑立即执行和死缓之间的界限已经很模糊，想在此之间再增加一个针对终身监禁的独立的标准，基本上不可能。

至今已经有四例终身监禁的判决，即白恩培案、魏鹏远案、于铁义案和武长顺案。

从贪贿数额上看，白恩培为2.47亿元、魏鹏远认定的数额是2.12亿元、于铁义为3.06亿元，武长顺因金额达3.42亿元，被判处终身监禁，另有受贿、挪用公款等罪行。

这几人贪污受贿数额都在2亿以上，已经远远超过数额特别巨大的标准；在其他情节上，这几人都有特别严重的情节，都造成了特别恶劣的社会影响，给国家和人民利益造成特别重大的损失。

但是，显然不能从这四例案件中总结出一般的标准，例如贪贿数额2亿以上，就判终身监禁，不足2亿就判一般死缓或无期徒刑。

实际上，贪贿数额超过2亿的，也有被判处一般死缓或无期徒刑的，数额不
足2亿的也可能判处死刑立即执行。

笔者认为，从一般的犯罪数额及情节方面，无法区别死刑立即执行、终身监禁、一般死缓的适用标准。

要确定终身监禁的适用标准，还必须回到终身监禁的立法目的。

如前所述，终身监禁是作为死刑立即执行的替代措施而增设的死刑执行方式。

就是在慎用死刑的政策指导下，对贪污受贿犯罪原则上不再判处死刑立即执行，如果在法律上确实达到了死刑立即执行的适用标准，则以终身监禁替代。

换言之，终身监禁的适用标准，原则上就是死刑立即执行的适用标准。

在刑法增设终身监禁以后，一般情况下就不再判处死刑立即执行，除非非常例外的情况，贪污受贿数额极大、情节极为严重、影响极为恶劣、没有任何可以宽宥的情节，才能判处死刑立即执行。

既然终身监禁是死刑立即执行的替代措施，就应当以死刑立即执行的适用标准，严格限定终身监禁的实际适用，而不能认为终身监禁没有实际执行死刑，而大量适用终身监禁。

这是因为，终身监禁在替代死刑、减少死刑的立即执行方面，有其积极意义，但是其本身也存在很多现实问题。

三、终身监禁的立法走向
《刑法修正案(九)》仅针对贪污受贿罪增设了终身监禁，以此替代死刑立即执行。

一个自然而然的问题是，为什么是贪污受贿犯罪，而不是其他犯罪？能否将终身监禁扩大适用于其他犯罪？
在《刑法修正案(九)》之前，学者讨论死刑替代措施，并没有限于某一类犯罪，更未有专门针对贪污受贿犯罪的死刑而提出以终身监禁替代者。

例如，赵秉志教授曾建议以不得减刑、假释或者严格限制减刑、假释的无期徒刑(终身监禁)替代死刑，但并没有明确替代某类犯罪的死刑还是替代所有死刑[注]同前注[2]，第36页。

高铭暄教授也建议，以严厉化调整的死缓替代死刑，但也没有明确将替代的对象限于贪污受贿犯罪[注]参见高铭暄：《略论中国刑法中的死刑替代措施》，《河北法学》2008年第2期，第20页。

李希慧教授认为，除个别性质和社会危害程度
达到了极点的犯罪的死刑不能替代以外，其他犯罪的死刑皆可以实际执行刑期受到严格限制的无期徒刑替代[注]参见李希慧：《论死刑的替代措施——以我国刑法立法为基点》，《河北法学》2008年第2期，第28页。

《刑法修正案(九)》仅针对贪污受贿犯罪增设终身监禁，学者对此的普遍解释是，这是为了从严惩处腐败犯罪的现实需要，甚至有媒体称之为“反腐利器”[注]参见徐隽：《专家观点：终身监禁，反腐又一利器》，《人民日报》2016年10月28日第11版。

但这种观点明显经不起推敲。

为了从严惩治腐败，就应当用更严厉的刑罚，而终身监禁是死刑立即执行的替代措施，是较立即执行更为轻缓的死刑执行方式，因此不能说是为了从严反腐而增设此措施。

另一方面，刑法中比贪污受贿犯罪的社会危害性更重的犯罪还有很多，如果认为终身监禁是更严厉的刑罚措施，那么就会导致罪刑之间的不均衡，即危害更重的犯罪没有配置更严厉的处罚措施，而危害较轻的犯罪却配置了更严厉的处罚措施。

或许有学者认为，《刑法修正案(八)》已经针对其他危害严重的犯罪增设了限制减刑制度，也同样起到了从严惩治严重犯罪的作用，满足了宽严相济刑事政策的要求。

这一观点也同样没有道理。

表面上看，限制减刑和终身监禁较为相似，其适用的前提都是被判处死刑缓期2年
执行，但是二者的本质和立法意蕴明显不同。

有学者认为，“限制减刑制度的设立，旨在减少死刑立即执行，而不是为了报应和报复。

因此，只有对原本应当立即执行死刑的罪犯，才宜在宣告死缓的同时决定限制减刑”[注]张明楷：《刑法学》(第
五版)(上)，法律出版社2016年版，第534页。

笔者对此观点不能苟同。

《刑
法修正案(八)》增设的限制减刑制度，适用对象是“被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子”，对这些犯罪分子限制减刑，目的在于矫正“生刑过轻”的缺陷，增加惩罚的严厉性，而非以之作为死刑立即执行的替代措施。

这也可以在《刑法修正案(八)》的草案说明中得以确证。

该草案说明明确指出，
“判处死刑缓期执行的犯罪分子，实际执行的期限较短，对一些罪行严重的犯罪分子，难以起到惩戒作用，应当严格限制减刑”。

这与立法机关关于《刑法修正案(九)》中增设的针对贪污受贿犯罪的终身监禁的说明明显不同。

因此，在适用上，终身监禁适用于本应当判处死刑的贪污受贿犯罪分子，而限制减刑则适用于本来就应当判处死缓的犯罪分子，只是在此基础上进一步增加死缓的严厉性。

那么，能否在立法上扩大终身监禁的范围，对其他非暴力的经济性犯罪的死刑，甚至所有的犯罪的死刑，都以终身监禁替代，学者对此有不少争议。

王志祥教授在《刑法修正案(九)》之前，就明确反对以终身监禁替代死刑，认为死刑替代措施是一个需要警惕的概念[注]同前注[6]，第291页。

在《刑法修正案(九)》之后，他继续坚持自己的立场，认为终身监禁不具有刑罚的正当理由，不宜以终身监禁替代死刑，对犯有特别重大贪污、受贿犯罪的死缓犯不宜增设不得减刑、假释的终身监禁，当然更不用说扩大终身监禁的适用范围了[注]同前注[4]，第145页。

但更
多学者对终身监禁持肯定态度，甚至有学者明确表示，终身监禁应当扩大化适用，作为非暴力经济性犯罪的替代措施，或者作为严重暴力犯罪的特殊死刑执行制度[注]参见刘霜：《终身监禁的法律定位研究》，《西部法学评论》2017年第1期，第35页。

有学者认为，贪污受贿犯罪规定终身监禁，体现了该制度的试验田价值，是以废除死刑为目的而在贪污受贿治理领域的试点。

“在贪污贿赂犯罪治理领域进行的该试点，能够有效减少社会震荡和法律风险。

或许不久的将来，终身监禁措施推广至其他刑事案件，成为真正意义上的死刑替代措施。

”[注]同前注[10]，
第36页。

全盘否定终身监禁立法价值，显然不合理，尤其是这一观点罔顾刑法增设终身监禁的现实意义，也不客观。

《刑法修正案(九)》在修改过程中，反复多次广泛征求意见，草案第一稿中有终身监禁，第二稿中又删除，到第三稿时又增加这一制度，表明立法者对增设终身监禁，是在经过反复权衡讨论后，作出的更为合理的立法选择，。