建筑项目内部承包协议与挂靠的区别

建筑项目内部承包协议与挂靠的区别
在建筑实务中，很多具有良好资质条件的建筑企业为了收取管理费，一般情况下是通过与项目承包人签订《项目工程目标管理责任书》的方式实现。

这种方式在建筑企业与项目承包人不发生纠纷的情况下基本可以实现，可一旦双方发生纠纷诉至法院，法院就会对责任书的有效性进行认定，是否有效也就成了判案的关键。

要判断责任书是否有效，需首先认识责任书的法律性质。

关于责任书的法律性质，一般有两种意见。

一种意见认为责任书符合内部承包的构成要件，应认定为内部承包的合同关系，是合法的。

一种意见则认为责任书是无施工资质的承包人借用有资质的建筑公司的一种表现形式，应认定为挂靠，是非法的。

所谓项目内部承包是指建筑企业在中标承接施工项目后，为了经营管理需要，将该项目承包给企业内部的人员经营管理，承包人向建筑企业缴纳一定管理费的方式。

司法实践中，笔者认为内部承包关系的认定必须符合以下构成要件：1、承包人是建筑企业的工程管理人员，具有工程管理方面的工作经验，建筑企业能够提供证明劳动关系的劳动合同，并且建筑企业每月为其发放工资，办理社会保险关系。

该要件解决承包主体的问题，如果承包人都不是建筑企业的工程管理人员，而是企业以外的人，也就根本谈不上内部承包的关系。

2、建筑企业必须提供工程技术、资金方面的支持，并对工程项目的质量、进度、安全负责。

虽然建筑企业将工程项目内部承包给工程管理人员，但并不是转包他人，不对项目进行基本的管理。

因此，建筑企业必须提供证明诸如施工技术方案报告、项目工程联检报告以及涉及工程质量、进度、安全方面的会议纪要等书面资料，以此证明建筑企业对工程项目的管理和支持。

3、建筑企业必须实行财务统一管理。

如果是项目挂靠，建筑企业在收取管理费后对项目不会实施任何的管控，包括项目财务管控，项目自行建账，自收自支。

因此，甲方工程款必须支付至建筑公司指定账户，并对大型材料款、设备租赁款及劳务工程款的支付进行监督，建筑企业需注意该部分证据的收集及保存。

以上三点是项目内部承包关系认定的必要条件，缺乏其中一个条件都有可能被法院认定为挂靠。

所谓挂靠，就是挂靠人不具有承接项目的资质等级，而为了承接项目，借用被挂靠人的名义，向被挂靠人支付一定的挂靠费，被挂靠人也不对项目进行实质意义上的管理。

因此，建筑企业必须明白只有合法的内部承包方式才受到法律的保护，所收取的管理费才是合法的。

反之，一旦被认定为挂靠，就会因违法得不到法律的保护。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

也就是说，如建筑企业还没有向挂靠人收取管理费，因责任书被认定为挂靠而无法向其收取；如果建筑企业已经向挂靠人收取了管理费，也会因责任书被认定为挂靠面临被法院收缴的法律风险。