论法律选择的适当主权基础

《 民法大全》 有关国际私法的注释中提出 了城 邦法则 的 范围 内的人 ， 无论是暂时居住还是永久居住 ， 都要 受该
［ 收稿 日期 ］０ ０ ０ — ０ ２１— ３ ２
［ 作者简介］ 刘艳娜（９７ １７一
际私 法学研 究。
）女， ， 河北秦皇岛人， 燕山大学文法学院讲师 ， 吉林大学国际法专业博士研 究生， 主要从事国
是 对传统 智 慧的一种 渐进 的修 补 和改进 。
［ 词］ 关键 法律 选择 ； 法律选择 方 法 ； 当主权 基础 适 ［ 中图分类 号 ］ ９ ［ Ｄ９７ 文献标 识码 ］ ［ Ａ 文章编 号 ］０ ８ ８６ （０ ００— ０４ ０ １０— ４６２ １）６ ０８ — ６
国际私法调整 国际 民商 事关 系 ， 法律选择 是国际 域外效 力问题 。此 时还 没有现 代的主权概 念 ， 但最 高
论法律选择 的适 当主权基础
刘 艳 娜
（ 山大学 燕
［ 摘
文法学 院， 河北
秦皇岛
０６０ ） ６ ０４
要］ 传统 的 法律 选择 理 论 以主权 为逻 辑基 础 ， 有 明显 的缺 陷。 萨维尼 的理 论试 图调 和 主权 基础 和权 利基 础 ， 具 但 遭到 失败 。２ 世 纪否 定主权 基础 的 新理论 没 有正 确看 待 主权在 法律 选择 中的应 有 地位 。 法律 选择 的适 当主 ｆ ） 权 基础 的构 建 需要 考 虑 法律 选择 和主权 概 念 自身两 个方 面的要 求 ， 立“ 建 私人 权利— —主 权权 力 ” 主辅 型结 的 构。在 适 当主权基 础 下 ， 法律 选择 的方 法表现 为 以 多边 主义 为主 、 以单边 主 义为辅 的特 点 ， 并且 两种 方法都 有 相应的进 化 。在适 当主 权基 础 下 ， 现 主权权 力的 制度 的适 用也趋 于谨 慎 。这种 法律 选择 方法和 制度 的改 变 体
系 到 国 际私 法 未 来 发展 的重 要 的理 论 问题 。
正确认识 主权在 国际私法 中的地 位和作用 ， 是一个 关 主权概念的流行 ， 主权作为政治和法律思考 的基础 ， 开
始 获 得 普 遍 的承 认 。 巴托 鲁 斯 树 立 的 传 统 加 上 博 丹 的 理论 ， 对此 后 的国 际 私 法 产 生 了 强烈 的影 响 。
抗 主权 的刚性 ， 为适用外 国法寻找根据 。 时所急欲 的互 惠以及在 判决案件时本 国人和外 国人 的
的关 系中。正如 ２ ０世纪早期 美国著 名学者英 特马所 围。从 而 ， 使处理 私人 间利 益关 系的国际私法具 有高 说， 法律 的 目的、 当事人 的意愿 、 领土主权 、 法律关 系的 度 的“ 政治化 ” 向， 倾 在性质上更接近公法。 本座等概念在所有时期在不 同程度上是冲突法 的基础
会损害该 国的权 力以及该 国臣民的利益。其第一个原
则和第 二个原则完全是对 国家主权 的表述 。第三 个原 则 表 明依某 国法 实施 的权利 只 能依据 其他 主权 者 的 二、 萨维 尼理论对主权权力和私人权利的调和
传 统 的法律选择理 论关注 “ 权力 ” 忽视“ 而 权利 ” ，
的主权权 力会导致 国内法 的排他 适用 ， 这种情形并 但
法院地 的主权 ， 可以拒绝承 认。胡伯 把主权作 为思 没有在 各处发生。 国家间增长 的贸易使采 用 （ 就 与严格
考法律选择 问题 的起 点 ， 图用“ 试 礼让 ” 这个概念来 对 的主权权 力 ） 相反 的原 则成 为可 能。这是在 处理案件
一
、
以主权为逻辑基础的传 统法律选择理论
１ 世纪荷兰学者 胡伯提 出了“ ６ 国际礼让说 ”具体 ，
最早 的法律选 择理 论是 １ 世 纪意大利 的后 期注 表现 为三个原则 ： ３ 第一 ， 国法律 在其境 内实施并 约束 一 释法学派学者 巴托鲁斯提 出的“ 法则区别说” 。他 在对 全体 臣民， 在境外 无效 ｉ 二 ， 但 第 所有居住在 一国领土
８ ｌ １ 第期总 １期 ４ ２０ ６ （ ２ 一个 国家领 土范 围内实施 的权 童 ， 儿童 也会觉得可 耻的。 胡伯 的“ ”“ 礼让 ” 也常被
利 ， 以根据礼让原则在别 国获得效 力， 要这样做 不 理解为 “ 可 只 礼貌” 这并 不是严谨的法律术语 。 ，
私法 的基本 方法 。法律 选 择通 常在一 国 国内法 院进 权 力 的 观念 确 实 存在 。 关于 城 邦 法 则效 力 范 围 的 问题
行 ， 现 了 国 家 对 跨 国 私 人 交 往 进 行 调 整 的 司 法 主 体
实际上就是 各城 邦立法 管辖权 的范围 ， 立法权无疑 而
权。国际私法是用一种国内法的方法解决本质 上是国 是属 于最高权 力的一项权 能。 因此 ， 巴托鲁斯 思考 问 际性 的、 私人间 的问题 。这种 复杂性使 国际私法 中的 题 的起 点和基础就 是主权权 力 ， 立在这个基础 之上 建 国家主权 同国际交往秩序 以及私 人权利 处于一种复杂 的国际私 法 的作 用 就是 划 分各城 邦立 法管辖 权 的范
随后 ， 国的政治哲 学家让 ・ 丹在其《 法 博 共和 国六
臣民之上 的最 高的和 绝对 的权力。 “ 随着这种绝对
性概 念。” 这些 因素 中主权 处于争 论的漩涡 。如何 论 》 在 中提 出了主权概念 。他认 为主权是凌驾于 公 民和
看待 主权与其他影 Ⅱ 法律选 择的 因素 的关系 ， 由此 向 并
“ 礼让 ” 才能在 别国获得效 力。 礼让 ” 为国家主权 的 说明 了国际私法理 论 自身 的不成 熟。鉴 于 “ “ 成 权力 导向 法律 选择理论 的弊端 ， 维尼认 为， 萨 一个国 家严格 必然逻辑 结果。依 照胡伯 的看 法 ， 适用 外国法并 不是 型 ”
一
项绝对 的义务 ， 因为在外 国获得 的权利 只要违 背 了