两大法系刑事诉讼之比较
两大法系与我国检察制度的对比
两大法系与我国检察制度的对比作者：吴迎增来源：《法制与社会》2011年第07期摘要本文指出由于受不同的历史文化传统和经济、政治生活需要的影响，英美法系、大陆法系与我国的检察制度在许多方面呈现出很大的差异。
具体表现在检察机关的性质、检察机关的设置、检察机关的职能等方面，通过对比两大法系的检察制度，为我国检察制度的完善发挥借鉴作用。
关键词检察制度英美法系大陆法系作者简介：吴迎增，中国人民公安大学诉讼法专业硕士研究生。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)03-143-01一、两大法系与我国检察机关的性质不同讨论检察机关的性质，首先应该明确检察权的性质。
由于对检察权的性质存在着司法权、行政权和行政司法权不同定位，因而检察机关也就相应的存在是司法机关还是行政机关的差别。
笼统的简单的把检察权定位为司法权还是行政权都是不正确的，无论是大陆法系还是英美法系，其检察权都兼具有行政权性质和司法权性质的双重属性。
从严格意义上讲，大陆法系与英美法系的检察机关并不存在是司法机关还是行政机关的之争，只是更偏向哪种属性的问题。
从总体上看，大陆法系国家将检察机关纳入司法机关行列；英美法系国家则强调检察官的行政性。
我国的检察机关应当定位为司法机关而非行政机关。
具体理由如下：第一，检察机关是我国的法律监督机关。
第二，刑事诉讼是以控制犯罪、保障诉讼参与人的合法权益为目的的国家司法程序，其中侦查和起诉与法院的审判和处罚行为之间有着紧密的联系。
检察官代表国家行使的侦查权和公诉权在广义上属于司法权，检察机关属于广义的司法机关。
第三，检察官的公诉活动必须履行客观义务原则，公正适用法律。
检察机关在收集证据和审查起诉时，应注意全面性。
第四，根据《刑事诉讼法》第5条的规定，我国的检察院与法院一样，在法律范围内享有独立权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。
二、两大法系与我国检察机关的设置的差异就机构设置，大致而言,大陆法系国家倾向于将检察机关设置于审判机关,英美法系国家更倾向于将检察机关设置于司法行政机关。
两大法系犯罪论体系的比较与借鉴
2006年1月5日 第21卷第1期 法学论坛Legal F orumJan.5,2006V ol.21N o.1[文章编号]1009-8003(2006)01-0118-08两大法系犯罪论体系的比较与借鉴于改之,郭献朝(山东大学法学院,山东济南250100)[摘要]犯罪构成体系是刑法理论体系的核心,有“刑法理论体系王冠上的宝石”之美誉。
当今世界,以德、日为代表的大陆法系的犯罪论体系和英美法系的犯罪论体系颇有影响。
本文分析了两大法系犯罪论体系的构造,比较了两大法系犯罪论体系的异同,并就两大法系犯罪论体系对我国犯罪构成体系的借鉴意义作了探讨。
[关键词]犯罪论体系;比较;借鉴[中图分类号]D914 [文献标识码]A [收稿日期]2005-11-20[作者简介]于改之(1969-),女,山东大学法学院副教授,硕士生导师,武汉大学法学博士,主要研究方向为刑事法学、比较刑法。
Subject:C om paris on between the T w o Crime Systems in the T w o M ain Legal Systems and the Reference to That in ChinaAuthor&unit:Y U G ai-zhi,G UO X ian-chao(Law School,Shandong university,Jinan Shandong250100,China)Abstract:The crime systems is the core of the theoretical system of crim inal law,s o s ome people call it as“the crown gem on theoretical system of crim inal law”.In today’s w orld,the crime systems in the C ontinent Legal System which are represe-nted by G ermany’s and Japan’s law and in the Anglo-American Legal System both have significant in fluence.This article ana-l yzes the interior structure of tw o crime systems in the tw o main legal systems,com pares the differences between them,and di-scusses the use for reference of them to that in China.K ey w ords:crime systems;com paris on;reference 犯罪论体系,简言之,就是犯罪成立要件的体系,它是刑法理论体系的核心,有“刑法理论体系王冠上的宝石”之美誉。
大陆英美两大法系法律适用之比较
・法治论坛・大陆、英美两大法系法律适用之比较童兆洪 一、大陆法系与英美法系的形成大陆法系与英美法系是西方世界影响最大最具有理论和实践意义的两大法系。
(一)大陆法系。
又称罗马法系、民法民系、法典法系或罗马一日耳曼法系。
是以古代罗马法为基础,[1]以法国民法典为样板建立和发展起来的一种资本主义法系。
大陆法系历史悠久,经历了近两千多年的历史发展。
它起源于欧洲古代的罗马法,在罗马法衰落的年代里又受到日耳曼法、教会法的影响,在中世纪后期伴随着罗马法在欧洲大陆的复兴而开始形成。
17世纪至20世纪,特别是法国大革命后,大陆法系获得了进一步发展。
法国民法典的诞生是大陆法系发展新阶段的标志,是近代意义上的大陆法系的开端。
19世纪的资产阶级革命席卷了欧洲大陆,新兴的资产阶级政权纷纷仿效法国法典进行法典编纂,大陆法系初具规模。
20世纪以来,大陆法系的影响超出欧洲大陆而扩展到世界广大地区,它作为西方资本主义世界主要法系之一的地位而确立。
属于大陆法系的国家和地区,主要是以法德两国(第二次世界大战后即指法国和联邦德国)为代表的一些欧洲大陆国家,包括、意、比、西、葡、荷、瑞士、奥地利等。
但它的影响扩展到世界上其他地区。
其中主要是以前法国、西班牙、荷兰、葡萄牙四国的殖民地国家和地区。
还包括日本、泰国、士耳其、埃塞俄比亚等国。
大陆法系内部各国法律虽有一些差异,但在大陆法系地区内有一种统一感,共同的传统和原则,使人强烈地感受到这一法系的统一性和自成一体。
(二)英美法系。
又称英国法系、普通法系或判例法系,是以英国中世纪法律为基础和仿效这种法律而建立起来的一种资本主义法系。
英美法系同样是一种历史悠久和影响较大的法系。
它起源于英国中世纪出现的“普通法”,其中经“普通法”与“衡平法”抗衡的影响,在17世纪,伴随英国资产阶级革命的妥协,进而将中世纪的普通法与衡平法形式全盘继承下来,并赋予这种形式以资本主义内容,使其逐渐演变为资本主义的法律制度。
两大法系国家检察官公诉权的比较及启示
过 ， 国检察 机关行 使提 起公 诉权 与英 国有 所 区别 ： 美
按照 法律 规定 的刑 事诉 讼 程 序 ， 于一 般 较轻 的刑 对
提起公 诉 的案 件 ， 。 联邦 的一 些 国家对 刑事 案件 等 英
的起诉 ， 在相 当长 的时 间 内都 是 实行 以 国家警 察 机 关为主、 检察 机关 为辅 的制 度 。ｌ ＿ 比如 ， 大利亚 。 澳 不
在 行 使公 诉权 时 享 有极 大 的 自 由裁 量 权 ， 主要 表 现
的检察 机关 作为 国家 的公诉 机关 。 有公诉 职权 ， 均 具
体各 国又存 在差 异 ， 对其 加 以 比较 研究 ， 有助 于我 将
上诉 法 院审查 庭 审查决 定后 ， 由检 察官 提起 公诉 。 再
日本实行 国家 追诉 主 义制度 ， ： 切公 诉概 由 即 一 检 察官 提起 ， 检察 官拥 有绝 对 的提起 公诉 职权 。 日本 不 实行 个人追 诉 ， 被害 人没 有起 诉权 。究 其 原因 ， 主
多 。 国检察 机关 在对 刑事 案件提 起公 诉 的过程 中 ， 法
察 官代 表 国家 行使 公诉 权 。
（ 起诉 裁 量权 的 不 同 二）
司法 警察 机关 进 行 ， 察机 关 只 对少 数 重 大 刑事 案 检
检 察官 的起诉 裁量 权是 检察 官履 行公 诉 职能 的
一
件提起 公 诉 权 ， 包括 ： 由政 府 提交 起诉 的案 件 ， 对 对
权范围和起 诉裁量权 不同。借 鉴两大法 系国家检 察官公诉权的各 自优 势， 国人 民检 察院应在 简化酌定不起诉 的 我
两大法系刑事证据排除规则的产生根源对比-读《漂移的证据法》有感
大陆 法系 将 民事诉 讼法 与刑 事诉 讼 法视 为两 种
不 同 的诉讼 体 系 ，将 民事诉 讼视 为解 决平 等 地位 的 双 方 当事人 之 间 的纷争 ， 侧 重其 私法 的一 面 ； 而将 刑 事 诉讼 视 为维 护 国家稳 定 ，保 护公共 秩 序 打击犯 罪 的必要 手段 ， 侧 重其 公 法 的一面 。可 以说 ， 各 自的诉 讼 目标 互 相 区别且 截然 分 离 。英 美 法 系则不 管是 民 事 诉讼 还是 刑 事诉讼 ，均奉 行 当事人 应 对整 个诉 讼 程 序 具有 控制 权 。 民事 诉讼 与 刑事诉 讼 在英 美法 系 看 来并 不具 有 本质 的 区别 ，二者 的存 在 都是 为 了解 决 当事 人有 争 议 的事项 。 在谈 及 证据 排 除规则 时 ， 人 们 往 往认 为这 是英 美法 系所 特 有 的证据 规则 ，其 实
不 然 。证 据 的外部 排 除规则 事 实上 是证 据 的证据 能 力问题 ， 外 部 排除 规则 是 “ 为 了与事 实真 相 的追求 无 关 的诸多 价值 而排 除有 证 明力 之信 息 的诸 多规则 显 然 不是 英 美法 系所 特有 的” 。 至 于其 内在 排 除规则 主
生根源 ， 并 以不 同的形式 表 现 出来 。 刑 事证 据外 部 排除规 则 的产 生根 源
【 关键词】 刑事证据排除规则； 产生粮源； 对比
【 ｄ ｏ ｉ 】 １ ０ ． ３ ９ ６ ９ ￣ ． ｉ ｓ ｓ ｎ ． １ ６ ２ ２ — １ １ ９ ５ ． ２ ０ １ ３ ． ０ ３ ． ０ ０ ７
【 中图分类号 】 Ｄ ９ １ ５ ． ５
【 文献标识码】 Ａ
【 文章编号】 １ ６ ７ ２ — １ １ ９ ５ （ ２ ０ １ ３ ） ０ ３ — ０ ０ ３ ４ 一 （ ０ ４ ）
英美法系与大陆法系辩诉交易之比较与评论
决； 检察官和被告方在审判前均可就被告人 的刑罚
进 行协 商和交 易 ， 院 的判 决 也 均可 能 直接 以双 方 法
的协议 为 基 础 等 等 。然 而 由 于 两 大法 系 国家 在 诉 讼 目标 模式 、 察 官 自由裁 量 权 、 官 所 处 地 位 及 检 法 起诉 原 则等方 面 的差 异 ， 致辩 诉 交 易程 序 在 两大 导
量 权 、 官地位 、 法 案件 当事人 的地位 的差异 。 由于辩 诉 交易被 应用 范 围的越 来越 广泛 ， 引发 了对 也 刑事 审判 结果 的思考 ， 交 易制度 的存在使 得刑 事审判结 果在英美 法系 国家是可 以商量 的， 辩诉 而在
大陆法 系国家 的定 罪是 不可 以经过 商量 灵活处 理 的。辩 诉交 易在 两大 法 系之 间不 断 融合 ， 差异 越
都 得到 了被 告 人 的赔 偿 。在 控 方 的 证 据 并 不 强 的 情 况下 ， 被告人 作 有罪 答辩 于 国于 己于 受 害 人 都是 有利 的。既 然 被 告 人 承 认 有罪 能 给 国家 带 来 不 少
五 、两大 法 系 国 家 辩 诉 交易 制 度 的 比
较
意 大利 的辩诉 交 易制 度 是 从美 国移 植借 鉴 的 ，
来越小 。 关键词 ： 辩诉 交 易 ； 源 ；比较 ；审判 结果 起
中图分 类号 ： Ｄ １． ９５ １
一
文献标 识码 ： Ａ
文章编 号 ：０８— ３８ ２ １ ）２— ０ ２— ４ １０ ５ ７ （０ １０ ０ ３ ０ 纪 的产 生 、 发展 、 完善 的历 史过 程 ， 由刚开 始产 生 时 的一种地 下 交 易演 变 成 目前 美 国 处理 刑 事 案 件 的
试论两大法系检察制度的差异及原因
试论两大法系检察制度的差异及原因[摘要]现代检察制度源于欧洲，进而又被推及到世界各国。
封建社会时期的英国和法国，是最早建立检察机关和检察制度的国家。
英法两国仅相隔一道英吉利海峡。
均继承了起源于西欧大陆的日耳曼习惯法，但在中世纪晚期却分道扬镳，一个成为英美法系的发源地，而另一个则被奉为大陆法系的肇始国，两国检察制度的发展道路迥然相异，形成了各具特色的检察制度。
本文从两国的检察制度的比较研究入手，分析大陆法系与英美法系这两大法系检察制度的差异及原因。
[关键词]两大法系；检察制度；差异及原因因社会、政治、经济、文化、历史传统等方面不尽相同，各国检察机关的设置和职能也不尽相同。
英美法系国家的检察机关主要是公诉机关，在诉讼中处于一方当事人地位，法庭活动较为积极；而大陆法系国家检察官以公诉人和法律监督者双重身份参与诉讼，法庭活动较为消极。
一、现代法国检察制度的特点1．检察职权范围较广，且呈现扩展趋势法国刑事诉讼法第31条、第32条规定：“检察官负责提起公诉。
要求适用法律”，“检察官参加审判法庭的辩论，所有裁决都应在检察官在场时宣布，检察官保证司法裁决的执行。
”从接受控告申诉，到立案侦查、预审、审判到判决的执行，检察官参与、监督刑事诉讼全过程。
2．检察官依法独立行使职权，同时接受并服从上级的领导法国检察机关虽然附设在法院系统内，但检察官与法官是两个相对独立的系统。
检察官是司法部的代表，接受司法部长的领导。
他们被分为若干鲜明的等级，每上一级法院的检察官都可以对其下级下达命令或指示，这一点使检察官的身份更类似行政官员。
3．检察官实际控制并指挥警方的侦查活动法国检察院和警察机关是两个相互独立的机构，但两者密切配合，且检察官实际控制并指挥警方的侦查活动。
检察官有权指挥所在法院辖区范围内的司法官或司法警察的一切活动，诸如要求他们按照指定的方式、地点和期限检查被追诉人的身份等等。
二、现代英国检察制度的特点1．英国检察机构的性质和地位与法国不同，英国的检察机构并不附设于法院系统，而具有独立的体系。
两大法系与我国刑事诉讼法关于不起诉制度的立法比较——兼论我国刑事不起诉制度的立法完善
两大法系与我国刑事诉讼法关于不起诉制度的立法比较——兼论我国刑事不起诉制度的立法完善李中和;金伟【摘要】1996年刑事诉讼法对不起诉制度作了重大修改,但修改后的法律对不起诉制度的规定还不够完善.作为不起诉制度核心内容的不起诉裁量权,也存在着被滥用的危险.如何完善不起诉制度和防止不起诉裁量权被滥用,这是一个亟待研究和解决的问题.国外这方面的成功立法经验,对改革和完善我国的刑事诉讼不起诉制度具有一定的借鉴意义.【期刊名称】《青海师范大学学报（哲学社会科学版）》【年(卷),期】2011(033)002【总页数】5页(P40-44)【关键词】不起诉制度;不起诉裁量权;刑事诉讼【作者】李中和;金伟【作者单位】惠州学院思政部,广东惠州516007;惠州学院旅游系,广东惠州516007【正文语种】中文【中图分类】D925.2刑事不起诉制度是1996年刑事诉讼法重大修改的内容之一。
它把免予起诉的内容纳入了不起诉的范围之内，相应地赋予了检察机关对某些案件是否起诉的自由裁量权，从而扩大了不起诉制度的适用范围，顺应了世界各国法律普遍确立的起诉便宜主义和无罪推定原则的进步潮流。
但是，检察机关的这种自由裁量权要受到特定条件的制约和限制，否则即意味着权力的滥用。
目前，我国刑事诉讼法对不起诉制度的规定还不完善，还存在一些问题亟待研究和解决。
司法实践中，检察机关如何运用自由裁量权决定具体案件是否被起诉，如何避免不起诉裁量权被滥用，这是一个必须面对的矛盾问题。
上述问题的解决，可以借鉴国外这方面的立法经验，来改革和完善我国的刑事不起诉制度。
一、我国的刑事不起诉制度及其制约措施刑事不起诉，是法律赋予检察机关专有的一项诉讼权利，是指人民检察院对公安机关侦查终结并移送起诉的案件，或者对自行侦查终结的案件进行审查后，认为犯罪嫌疑人具有法定不予追究刑事责任的情形，或者犯罪嫌疑人犯罪情节轻微，依法不需要判处刑罚或免除刑罚，或者经过补充侦查后仍不符合起诉条件，从而作出不将犯罪嫌疑人交付人民法院审判的处理决定。
两大法系刑事诉讼之比较
两大法系刑事诉讼之比较法系是指根据各国法律的特点和历史传统等外部特征进行分类将具有某些共同特征的法律传统、法律制度的若干国家的法律划为同一法系。
在当代一百多个国家中，有两个历史悠久、影响广泛的法系，即英美法系和大陆法系。
前者以英国和美国为代表，后者以法国和德国为代表。
自20世纪以来，上述国家的刑事诉讼法互相借鉴、吸收或融合，但由于法律的传统、文化和习惯的不同，客观上仍然各自具有明显的特点。
这些特点表现在以下几个主要方面：一、法律形式上的特点英美法系发源于英国，自11世纪起，以中世纪英国普通法的概念和原则为基础、根据资本主义的需要重新解释和改造而成。
英美法系以判例法(Caselaw)为主，英美国家高级法院的判例是重要的法律渊源之一。
适用判例法的一个重要原则，即‘遵照先例〃(starede〜isis)的原则，下级法院必须遵守上级法院的判例，尤其必须遵守最高法院的判例，因而判例实际上起着法律的作用。
20世纪下半叶以来，英美法系国家也加强了议会立法和修订原有立法，如英国《1965年证人出庭法》、《1974年陪审团法》、《1976年保释法》、《1980 年治安法院法》、《1985年犯罪起诉法》、《1995年刑事上诉法》等；美国《1975年联邦刑事诉讼规则》、《1983年联邦司法官审理轻微犯罪程序规则》、《1984年联邦保释改革法》以及各州的立法，如《纽约州刑事诉讼法典》等，但是上述议会立法或国会立法，多系单行法，不是统一的法典。
大陆法系以罗马法为基础，盛行于欧洲大陆诸国，以后又传播到其他国家和地区。
大陆法系以成文法典为主，实体法与程序法分开，既有总则又有分则，内容比较严谨，形式比较完整。
在古罗马，查士丁尼［1］就禁止法官引用判例，当然法官更无权造法(lawmaking)。
直到如今，1804年《拿破仑法典》第5条仍然是大陆法系国家公认的一个原则，该条规定：〃审判员对于其审理的案件，不得用确立一般规则的方式进行判决。
两大法系的差异及原因
,被看作是判例法的雏形。从中不难看出
,令状的产生是为解决诉讼这个目的。
第四
,法学教育的目的不同。两大法系之所以在法律教育上有这个区别
,原因在于教学的目的不
同。应当说
,英美法系国家法律教育的主要目的是培养律师。以英国为例
,英国年轻的律师仅仅在律师
机构中培养出来
,而制定法处于次要地位。
其次
,两大法系在法律的法典化方面不同。大陆法系的法不仅以制定法为主
,而且往往是成文的
,
以法典的形式出现
,因此大陆法系也称为法典法系。最古老的罗马成文法是公元前
451 —450年的《十
二铜表法》。接下来的是公元
528年查士丁尼令人编写的《查士丁尼法典》
,也多是单行法规
,概括性的法典很少
,单
行法规中重名的也很多。英美法系的判例性是基于案例而来的
,所以它不能在案件没发生前制定出来
,
它只能针对现在
,而不能针对将来
,又加上现实生活的复杂性
,它无法系统化、法典化。英美法系的法既
以解决诉讼为目的
,因此
,它不在乎法典和系统化
,相信的是经
验而不是抽象的概念
,宁可在经验的基础上
,按照每个案件中似乎正义所要求的从一个案件到下一个案
件谨慎地行进。而大陆法律家则习惯于事事回头求助假设的一般概念。但之所以两大法系法律家有这
两种不同的心态
,关键在于其历史渊源不同
,法律作为上层建筑也不可能脱离它的经济基础而存在
,但是美国高等法
院还是冒着放纵罪犯的危险
,将米兰达放了
浅析两大法系现代刑事司法制度
才能在高一级法院任职或晋升法官级别。第三，严格的惩 戒制度。一般实行的是终身制，有严重违反职务上的义务 或违法行为时 ， 将被依法弹劾罢免。此外 ，日本还有国民 审查制度。在法官制度中，无论是从历史，还是从制度本 身都应 当首推英国。英国上诉法院资深首席法官丹宁勋 爵，在他结束长达３ ８ 年的法官职业生涯之际 ，回顾过去和 展望未来，他说了一番意味深长的话 ： “ 法官常常以监督 政府权力部门的法律监护人自居 ， 可谁来监督这些监督别 人的人呢？” “ 法官任命制度会不会导致法官对任命者感 恩戴德” “ 法官会不会成为政府手中的工具” “ 法官本身 是否有时也会误用或滥用他们的权力”他坚信不疑地回答 说： “ 不会。”他还告诫国民说 ： “ 每个法官都要放弃所 有的政治观点和偏见 ，你们不用担心，英国的法官过去一 相信某些人的话 ，那么就让我＇ ｆ ｆ ｑ ￣ Ｈ 信法官吧 。” 丹宁勋 爵的这番话告诉我们 ：英国的法官制度是历史的产物 ，法 官的品格是长期积淀的结果。英国法官高度独立的地位， 培养他们高度的群体凝聚力和高度的个体 自律意识 ，也 培养了他们对国家、人民和社会的高度忠诚禾 ； Ｉ Ｉ 高度的责任 精神 ，他们也成了法律精神和价值的 “ 化身”和代名词， 也逐步成了一种职业上的优良传统和荣誉称号，与 “ 白衣 天使”对于医者， “ 人类灵魂的工程师”对于师者类似 。 同时 ，英国的法官制度也促进了法治的进程 。英国是世界 上最早实现法治的国家 ， 在英国民众的眼里 ，法官是社会 的精英，民众对法官的信任是司法权威得以建立的基础， 是法治得以实现的根本前提 ，从某种意义上可以说 ，英国 的法官制度的成功实施是英国形成法治社会的深层原因之
对我国刑事侦查制度的反思——以两大法系侦查模式的比较为视角
大陆法系国家实行的是纠问式侦查模式 。这 种模式一般将侦查作 为审判程序 的奠基性 活动。
・
４ ・ ９
维普资讯
江苏警官学院学报
ห้องสมุดไป่ตู้
２０ 年第 ４ ０６ 期
审判活动能否顺利进行 ， 大程度上取决于侦 在很 查活动的成效。因而 ， 侦查程 序主要是侦查机关 为调查犯罪嫌疑人 而设置 的程序 ， 其重心在于确 保侦查机关高效及时地查清案件事实 ， 惩罚犯罪 。 为了实现这一 目标 ， 侦查被设计为 国家侦查机关 针对犯罪嫌疑人的追诉活动 ， 无论是 司法警察 、 检 察官 ， 还是负有侦查责任 的预审法官 ， 都要客观地 收集有利和不利 于犯罪嫌疑人 的证据 ， 明犯罪 查 事实， 保证有罪者受到公 正的追 究， 防止无罪者 受 到不适当的牵连 ， 并可 以为此依职权 主动实施某 诉讼行为， 注重公正的诉讼结果并将侦查程序 设计成实现这一理想结果 的工具。因此 ， 侦查 机
刑事法研 究 ・
对 我 国 刑 事 侦 查 制 度 的 反 思
— —
以两大 法 系侦 查 模 式 的 比较 为 视 角
沈 萍
摘 要 ： 侦查 是 实现刑 事 诉讼 的 目的 、 办理 刑 事案件 最基 础 的 工作 和 重要 的诉 讼 手段 。在 各
国的刑 事诉讼 中 ， 查都 属 于诉讼 程序 的启 动 阶段 ， 随后 的起 诉 、 判 有 实质 性 影 响 ， 侦 对 审 因而各 国 都试 图构造 出合 理 的侦 查模 式 。 由于 两大法 系刑 事诉讼 制 度 的差 异 ， 成 了大陆 法 系职权 主 义 下 形 的纠 问式侦 查模 式和 英 美 法 系当事人 主 义下 的对抗 式侦 查模 式 。 这 两种 侦 查模 式 各有 利 弊 。 对我
中日两国刑诉法制度之比较
中日两国刑诉法制度之比较
张宪涛
【期刊名称】《江西律师》
【年(卷),期】2001(000)005
【摘要】近邻日本以大陆法系的职权主义和英美法系的当事人主义因素相互融合，形成了颇具特色的刑事诉讼制度。
经过改革开放实践我国的刑事诉讼制度已经形成了自己的社会主义特色。
在总结自己的经验的同时研究比较日本刑事诉讼制度，借鉴其成功的立法技术和司法实践经验中的有益因素，
【总页数】7页(P11-17)
【作者】张宪涛
【作者单位】江西（景德镇）正德律师事务所
【正文语种】中文
【中图分类】D925
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我国与大陆法系和英美法系国家的犯罪构成体系的比较
我国与大陆法系和英美法系国家的犯罪构成体系的比较所谓犯罪构成，它是指刑法规定的，决定某种具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必须具备的主观要件和客观要件的有机统一整体。
它是认定行为是否构成犯罪的一个统一标准。
一个行为是否属于一种犯罪行为，必须根据刑法规定的这些要件来衡量。
那首先犯罪与犯罪构成是否相同？它们的区别和联系又在在哪里呢？犯罪的概念表述了犯罪的本质特征和法律特征，它回答的是“什么是犯罪”的问题；犯罪构成说明的是构成犯罪所必须具备的要件，它回答是是“具备哪些条件犯罪才能成立”的问题。
犯罪构成以犯罪概念为基础，犯罪概念通过犯罪构成来阐明，二者的关系是抽象与具体、一般与个别的关系。
离开犯罪构成，罪与非罪的界限就无法具体认定。
所以，犯罪构成在犯罪论体系中属于核心地位。
犯罪构成是行为人承担刑事责任的法律根据，在刑法理论中居于核心地位。
另外，在刑事司法实践中犯罪构成为区分此罪与彼罪的界限提供了明确标准并为追究行为人的刑事责任提供了重要依据，成为区分罪与非罪的原则界限。
所谓犯罪构成体系是指犯罪构成的各要件按照一定的顺序和层次组成的有机整体。
苏联的犯罪构成理论主要观点为：①犯罪构成理论在苏维埃刑法理论体系中居于核心的地位。
犯罪构成是刑事责任的唯一根据。
行为人具备了犯罪构成的要件，便可认定其构成犯罪，从而对其适用刑罚；否则就不能追究其刑事责任。
②犯罪构成是苏维埃法律认为决定具体的、危害社会主义国家的作为（或不作为）为犯罪的一切客观要件和主观要件（因素）的总和。
③犯罪构成的因素是决定犯罪的社会危害性程度的全部事实特征中的每一特征。
我国新中国成立初期，在刑法学上直接从苏联引进其犯罪构成理论。
从1979年以来，我国对犯罪构成体系深入研究，但现在从总体上说，我国的犯罪构成理论虽然对苏联的犯罪构成理论有所修正，但基本上未突破苏联的理论模式，有诸多理论问题值得我们去深究和研究。
我国的犯罪构成体系：闭合式犯罪构成体系目前我国通说的观点是四要件说。
两大法系检察官自由裁量权之比较
在英美法系和大陆法系国家，由于各自的历史传统和现实的经济政治需要，检察官自由裁量权在诸多方面都存在差异。
一、英美法系检察官的自由裁量权英美法系国家法律上并没有实行起诉便宜主义和起诉法定主义的明确规定，但英美国家的检察官拥有广泛而几乎不受限制的自由裁量权。
具体表现在：第一，检察官的自由裁量权不受案件性质的限制。
对于轻罪案件，检察官自然享有起诉、不起诉的权力。
对于重罪案件，检察官亦享有较大的自由裁量权。
如在英国，根据《刑事案件起诉规则》规定，公众利益是检察官考虑起诉或不起诉的首要问题。
因此，无论是轻罪还是重罪，只要检察官认为追诉不符合公共利益，都可以裁量不予起诉。
在美国，虽然检察官在决定起诉时要考虑犯罪的轻重，但还需要考虑犯罪嫌疑人的个人情况和是否有利于其改造等其它因素。
即使是重罪案件，如果检察官对案件进行综合考虑后，认为起诉不利于犯罪行为人改造、不体现公众利益、无助于遏制犯罪或耗费司法资源太大时，都可以不予起诉。
第二，检察官自由裁量权权限较为宽泛。
英美法系的检察官，不仅在起诉问题上享有对一个案件是否起诉的决定权，而且，在决定起诉的案件中，他还享有以何种（或哪些）罪名提出指控的选择权-在可能构成数罪的案件中，检察官可以选择只对部分罪名提起指控；在构成一罪的案件中，检察官可以以降格罪名进行指控。
英美检察官还享有豁免证人罪行的权力。
在美国，检察官还可以同被告人谈判，进行“辩诉交易”等。
第三，检察官的自由裁量权具有较大的独立性。
在英国，检察官享有改变指控或停止诉讼的最终决定权。
对此，“法律没有赋予警察要求复议的权力，也没有规定检察官有对不起诉决定进行复议的义务”。
在美国，“由于美国的刑事司法系统负担过重，所以‘选择性起诉’的原则已被大多数美国人所接受。
既然社会中的犯罪行为已经大大超过了刑事司法系统的‘负荷’，那么把某些犯罪行为截留在刑事司法系统之外就是不可避免的。
至于哪些犯罪种类、哪些犯罪人以及哪些犯罪行为应当截留，则完全属于检察官的自由裁量权。
大陆法系与英美法系的异同
大陆法系与英美法系的异同大陆法主要是成文法，而英美法却是判例法。
大陆法系与英美法系的区别一般来说不同的区分标准会产生不同的结果，大陆法系与英美法系就审判机关、审理的依据、诉讼程序的方式及法庭组织等四方面，会产生明显的差异：(一)审判机关：通常对大陆法系国家来说，其行政案件的诉讼，不归于普通法院管辖，而另外设立行政法院受理，故大陆法系是属于行政法院与普通法院并行制，成为不同的双轨系统；而英美法系原则上并无行政法院的设立，而刑事及行政诉讼等都归属于普通法院来管辖受理，不另外成立行政法院。
(二)审理的依据：通常对大陆法系国家来说，乃是以成文法为主，习惯法及判例法为辅；而英美法系美国除了宪法外，其它所谓的法律，都重视不成文法典，故以实行习惯法及判例为主。
(三)诉讼程序的方式：通常对大陆法系国家来说，通常实行定型的裁判机关；而英美法系通常采陪审制度以及巡回审判制度。
(四)法庭组织：通常对大陆法系国家来说，通常实行合议制，故法官的人数较多；而英美法系通常采独任制，故法官的人数较少。
三、小结综上所述，我们可以就审判机关、审理的依据、诉讼程序的方式及法庭组织等四方面来探讨大陆法系与英美法系就司法制度的区别，法系的基本了解，有助于我们进入法律的殿堂，更有助于整体法律系统及结构的整体了解，以构建全民都了解法律的社会。
A.大陆法系的庭审制度大陆法系国家在庭审方式上一个突出的特色是实行职权制(职权主义，纠问式审判)，也就是讯问式。
其含义主要是:法官是整个审理过程的主导者，对于诉讼的进行以及证据的调查以法院为主，法官以积极的审判者姿态出现。
如证据的搜集、审查、庭审过程的安排，甚至诉讼请求的内容等等，法官都有权加以干预。
这种职权制起源于罗马帝国，特别是西欧中世纪宗教法庭所实行的纠问式程序，这种程序制定反映了封建专制、专横和国家主义的特色。
尽管后来启蒙运动思想家对它进行了有力的抨击，但在诉讼程序中，法院和法官扮演主角的习惯和传统仍在大陆法系国家中批判地继承下来。
中美刑事庭审的区别
二、大陆法系刑事诉讼程序与英美法系刑事诉讼程序的区别。
（前者对纠问式的继承较多，后者对弹劾式的继承较多）1.职权主义VS当事人主义区分标准：法官的职能。
在大陆法系的国家，法官是有证据调查权的，这种权力存在于法庭内外。
在英美法系的国家，法官是消极中立的，没有证据调查权。
2.真实发现VS司法竞技（judicial sports）区分标准：诉讼制度的目的。
大陆法系坚持找到犯罪的确切事实，所以有再审制度。
而英美法系认为诉讼只是对事实的一种判断，没有对错之分，只有法官的裁决能否被接受的问题。
人民信仰法官裁决的终局性，事实上也维持了法秩序的稳定。
3.检察一体化VS检察官独立区分标准：检查机关的形态特点。
前者是指检察官系统存在上下级管辖的关系。
后者没有这种上下级的管辖关系。
两种情况下检察官的裁量权有大小的差异。
大陆法系国家主要实行起诉法定主义，近来也引入了起诉便宜主义的做法。
实行的辩诉协商也仅能涉及刑量的部分。
而在英美法系国家里，检察官的自由裁量权很大，可以放弃、降低刑量起诉，辩诉交易不仅可以更变刑量，还可以交易罪名。
4.检察官指挥侦查VS 检警分离区分标准：在侦查环节，检查机关与警察部门间的关系。
在大陆法系国家，检察官可以指挥司法警察进行侦查活动。
警察不必出庭，因为侦查程序是在检察官的指挥下完成的。
在英美法系国家，警察有独立的侦查证据的权力，而且必须出庭。
5.混合陪审VS陪审团区分标准：陪审制度的特点。
在大陆法系国家，陪审员和职业法官共同进行审理，每个人都有决定权，但在不同制度安排下，决定权的大小不一样。
在中国名义上是有同等决定权的。
在英美法系国家，陪审团独立对判决结果中的事实部分进行决定。
陪审团（Jury）的规模有大有小，如果陪审团不能达成共同的意见，将会流审，称为mistrial ，需要重新组成陪审团进行审理。
注意：大陪审团是在起诉阶段决定是否起诉的一个组织，不是从规模上划分的。
优点：可以缓解公众对司法的不满。
大陆法系与英美法系诉讼程序之比较
大陆法系与英美法系诉讼程序之比较陆法系与英美法系是当今世界的两大主要法系，涵盖了世界上一些主要的国家。
大陆法系的代表有德国、法国、中国等；而英美法系则当然以英国和美国为其代表。
大陆法系与英美法系之间的不同点的比较，一直都是比较法学家们所热衷的话题。
两大法系在许多方面都存在着较大的差异，下面我仅从诉讼程序方面对它们加以比较。
一直以来，比较法学家们都倾向于假定，世界上所有发达的法律体系中，相似的需要总是以相似的方法来满足。
[1]但是，大陆法系与英美法系在诉讼程序上的巨大差异却打破了这一假定。
诸如简易民事诉讼的准备和进行、向法庭提出事实的方式、选择或询问证人或鉴定人的方式等的巨大差异,都使这一假定不能成立.而两大法系之所以会有如此多的差异,则受到了多方面原因的影响，如地理差异、民族习惯、文化特点、历史传统等,但我认为其最主要的原因还是意识形态和文化传统的影响。
两大法系国家在许多方面不同的思维习惯，造就了两大法系的巨大差异。
英美法系中诉讼程序的许多特性，实际上是由一个决定性的事实造成的，即该诉讼程序来源于陪审制。
现在，普遍的观点认为，英国只有在刑事案件中才使用陪审制，而且是在严重的犯罪并且被告主张自己“无罪”时才使用。
［2]尽管如此，英国的民事诉讼中仍然渗透着陪审制的传统。
而陪审制的影响，使民事审判和刑事审判一样，有许多特定的诉讼程序。
［3]这也就使其诉讼程序区别于大陆法系国家。
在大陆法系中,诉讼可以有间隔地划分为多次的审理。
因而，对于一方当事人在法庭上提出的出人意料的观点或证据，另一方当事人可以有充足的时间在下一次的法庭审理中提出进一步的证据予以反驳。
而在英美法系中则大不相同,由于采取的是一次性的审理，律师为了防止同样的事情发生，不但要把自己的论点和证据想清楚，还必须了解对方的论点和证据。
因为在英美法系国家的审判中，如果出现了意想不到的证据，任何一方都不能轻易地要求休庭。
这就使得律师必须在开庭之前会见他的证人,以搞清楚他们会在法庭上说些什么、做些什么。
英美法系刑事诉讼的特点
英美法系刑事诉讼的特点英美法系的诉讼模式为对抗制诉讼模式，又称“当事人主义”诉讼，“辩论主义”诉讼，“竞争主义”诉讼，它有以下几个主要特征。
1.法官不主动依职权调查证据。
英美法系将调查证据的任务交给控、辩双方，法官则被要求在案件调查过程中自我克制，以保持客观中立。
英美法系的庭审中，法官不是运动员而是裁判，他们不主动提供证据、发表见解，而是客观、中立的听取控、辩双方的发言。
（从《费城故事》可以看出，法官在庭审时几乎很少说话）英美法系的这一特征与大陆法系有很大不同。
大陆法系是职权主义诉讼模式，由法官来推进诉讼过程。
法官通常会主动依职权调查证据，在庭审时他们可以主动询问被告人、证人、鉴定人并采取一切必要的证明方法。
中国的诉讼制度与英美法系和大陆法系都不太相同。
整体上看，中国的诉讼制度更接近于“当事人主义”诉讼模式，它通常也是由控辩双方进行对抗的。
但在中国的刑事审判中，法官并不是完全的裁判者，法院仍享有案件事实、证据的核实调查权，审判人员也有权审讯被告人、询问鉴定人和证人，有权宣布休庭采取勘验、检查、扣押、鉴定、查询或冻结等方式对证据进行调查核实。
因此，中国的诉讼制度中，法官并不被要求自我克制，他们对控、辩双方的证据不满时，可以自己去调查取证。
2.英美法系案件实施的发现委诸于控诉方和辩护方的举证和辩论，在法庭调查中实行交叉询问制度。
交叉询问是一个控、辩双方的博弈。
通过双方交换进行举证、质证，可以发现有疑点的证据、去伪存真，还可以推动诉讼的进行。
一个好的律师会很好的利用交叉询问这个环节，他们往往会通过寻找检方证据不完美的地方来让陪审团产生怀疑。
英美法系对判处有罪的要求是超越合理怀疑，也就是非常完美的证据，检方的任何一点小疏忽都可能会改变陪审团的看法。
以著名的辛普森案为例（李晓兵老师推荐的林达的书里有详细的介绍，强烈建议大家读一下林达的书），在开庭之初，检方占据相当的优势，他们手中证据是相当的充分的。
然而，辛普森的“梦之队”却用巧妙的方法进行了还击。
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两大法系刑事诉讼之比较
法系是指根据各国法律的特点和历史传统等外部特征进行分类将具有某些共同特征的法律传统、法律制度的若干国家的法律划为同一法系。
在当代一百多个国家中，有两个历史悠久、影响广泛的法系，即英美法系和大陆法系。
前者以英国和美国为代表，后者以法国和德国为代表。
自20世纪以来，上述国家的刑事诉讼法互相借鉴、吸收或融合，但由于法律的传统、文化和习惯的不同，客观上仍然各自具有明显的特点。
这些特点表现在以下几个主要方面：
一、法律形式上的特点
英美法系发源于英国，自11世纪起，以中世纪英国普通法的概念和原则为基础、根据资本主义的需要重新解释和改造而成。
英美法系以判例法（Caselaw）为主，英美国家高级法院的判例是重要的法律渊源之一。
适用判例法的一个重要原则，即“遵照先例”（starede~isis）的原则，下级法院必须遵守上级法院的判例，尤其必须遵守最高法院的判例，因而判例实际上起着法律的作用。
20世纪下半叶以来，英美法系国家也加强了议会立法和修订原有立法，如英国《1965年证人出庭法》、《1974年陪审团法》、《1976年保释法》、《1980年治安法院法》、《1985年犯罪起诉法》、《1995年刑事上诉法》等；美国《1975年联邦刑事诉讼规则》、《1983年联邦司法官审理轻微犯
罪程序规则》、《1984年联邦保释改革法》以及各州的立法，如《纽约州刑事诉讼法典》等，但是上述议会立法或国会立法，多系单行法，不是统一的法典。
大陆法系以罗马法为基础，盛行于欧洲大陆诸国，以后又传播到其他国家和地区。
大陆法系以成文法典为主，实体法与程序法分开，既有总则又有分则，内容比较严谨，形式比较完整。
在古罗马，查士丁尼[1]就禁止法官引用判例，当然法官更无权造法（1awmaking）。
直到如今，1804年《拿破仑法典》第5条仍然是大陆法系国家公认的一个原则，该条规定：“审判员对于其审理的案件，不得用确立一般规则的方式进行判决。
”[2]因此，成文法才是大陆法系法官判决案件的依据，判例仅供参考而已。
现行《法国刑事诉讼法典》分卷首和五卷，共803条，《德国刑事诉讼法典》分8编，共477条；《日本刑事诉讼法》分7编，共506条和附则；《意大利刑事诉讼法典》分11编，共746条；都自成体系，比较严谨和完整。
二、侦查程序的特点
英美法系的侦查由警察机关负责。
现代的警察机关起源于英国，于1829年9月由当时担任内政大臣的罗伯特，皮尔爵士在伦敦创建，负责维持社会治安和侦查刑事犯罪。
美国于1845年依照英国的模式在纽约市建立起第一个警察机关。
这一模式还对世界上许多国家产生
过影响。
英国警察机关根据1984年制定的《警察机关与刑事证据法》开展对犯罪的侦查[3].英国警察机关具有较广泛的询问权，警察机关为了了解案情和收集证据，可以询问任何人，而不论是否为犯罪嫌疑人，但除了成文法有特别规定的（如恐怖主义分子）以外，被询问人可以拒绝回答。
自1991年起，警察机关询问犯罪嫌疑人必须用同一部机器同时录制两盘录音带和录像带，不许复制，一盘供诉讼中使用，一盘封存，如果以后在法庭审理时，被告人及其律师对警察机关的录音、录像记录提出异议，就可以由法官主持，当众启封另一盘进行对比，以核实口供的真实性和可信性。
当警察机关认为被询问人确有犯罪嫌疑时，必须告知犯罪嫌疑人享有沉默权，即可以不开口说任何话。
但在上个世纪90年代中期以来，在沉默权问题上，英国已有所变化，虽然《1994年刑事审判与公共秩序法》仍保留沉默权，但在某些法定的情况下的沉默，法庭或陪审团可以对此作出不利于被告人的推论[4].此外，为了提高侦查和鉴别犯罪的技术手段，英国向警察机关投资1.07亿英镑，扩大建设含300余万件样品的脱氧核糖核酸（DNA）数据库，计划到2004年用于对所有犯罪进行DNA鉴定。
[5]在美国，犯罪嫌疑人享有沉默权是一项宪法性权利，并且通过判例规定警察机关在第一次讯问犯罪嫌疑人时，其律师必须在场，否则，该证据应当排除，不得作为证据采用。
在侦查阶段，英美的警察机关还有权采取搜查、扣押、有证逮捕和无证逮捕等强制措施。
同时，英美在侦查阶段对保释的运用比较广泛，即除了具有社会危险性的重罪、逃犯和曾经违反过保释规定的以外，一般的轻罪嫌疑人均可在提供担保、承诺
随传随到和履行必要的手续后予以释放。
大陆法系国家负责侦查的司法警察要受检察官或预审法官的领导或指挥。
法国的预审法官是从法官中选出任命的，任期3年。
预审法官有两项主要职能，一是领导、指挥侦查，二是有权签发传票、拘票、拘留证或逮捕证[6].德国的检察官领导和指挥警察的侦查，但一般案件仍由警察机关进行侦查，案情基本查清之后，移送给检察官，检察官可以要求警察机关补充调查证据[7].日本法律赋予犯罪侦查权的有检察官、检察事务官和司法警察职员，三者无明确分工，但检察官对司法警察职员有指示、指挥权[8].意大利规定，在初期侦查阶段，由检察官领导侦查工作并且直接调动司法警察。
为了保证刑事诉讼的顺利进行，防止犯罪嫌疑人逃跑或继续危害社会，大陆法系各国均有搜查、扣押、拘留、逮捕等强制措施，但在名称和分类上有所不同。
关于律师介入刑事诉讼的时间，法国刑事诉讼法典规定“在拘留20小时以后，被拘留人可以要求会见律师。
”[9]德国刑事诉讼法典规定“被指控人可以在程序的任何阶段委托辩护人。
”[10]日本刑事诉讼法规定“被告人或者被疑人，可以随时选任辩护人。
被告人或者被疑人的法定代理人、保佐人、配偶、直系亲属及兄弟姐妹，可以独立选任辩护人。
”[11]意大利刑事诉讼法典规定“在初期侦查阶段，即48小时之内应讯问嫌疑人，同时应告知他有权委托律师，与律师会见和通讯。
”[12]
三、起诉程序的特点
英国在传统上是由警察机关向法院提起公诉，检察官在刑事诉讼中的权限和作用较小。
1985年5月英国议会通过了《犯罪起诉法》，该法规定自1986年1月1日起，在英格兰和威尔士设立皇家检控署（CrownProsecutionService），[13]强化了检察官在公诉中的作用，即警察机关在案件侦查终结以后，认为应该起诉的案件，必须移送检察机关，由检察官独立作出是否起诉的决定，这明显是吸收大陆法系的制度和做法。
美国起诉有两种形式，一是经大陪审团（由16至23人组成）审查后批准的起诉书（indictment），二是检察官提出的告发书（information）。
联邦和半数的州规定重罪案件必须由大陪审团决定是否批准起诉。
在起诉书或告发书送达法院以后，法院应迅速及时安排传讯。
如果被告人作认罪答辩，而且法官确信该答辩系出于自愿，被告人懂得其后果和意义，在一般情况下法院不再开庭，法官可以迳行判决。
如果被告人作无罪答辩，法院将安排开庭审理。
基于此，审前程序占有很重要的地位，因为许多案件在审前程序阶段已经解决，只有少部分案件才进入开庭审理程序，尤其是20世纪60年代中期辩诉交易（又称答辩谈判、答辩协议）在美国合法化以后更是如此，即起诉方和被告方律师在庭外进行磋商或谈判，如果被告方满足起诉方的要求作认罪答辩，检察官则作出撤销部分指控、降格指控或者建议法官从轻判刑的承诺，即控辩双方达成辩诉交易；法院如果接受该辩
诉交易，将在定罪和判刑中体现辩诉交易的内容；法院如果拒绝该辩诉交易，则应将这一事实记录在卷，通知双方当事人，并给被告人以撤回其答辩的机会，而且要告知被告人如果仍然作认罪答辩，案件的最终处理可能比辩诉交易所期待的更为不利于被告人。