浅议渎职罪主体的缺陷和完善

浅议渎职罪主体的缺陷和完善
作者：卢国涛
来源：《法制与社会》2014年第32期
摘要当今社会，渎职罪给国家、集体和人民造成了严重损害，这种“不揣腰包的腐败”日益受到社会各界的高度关注。

其中，正确认定渎职罪主体对追究渎职犯罪具有十分重要的意义。

本文拟分析和反思我国渎职罪主体规定的现状，分析我国立法、司法机关在渎职罪主体规定缺陷上寻求完善的法律之道，以此提出完善我国渎职罪主体的一些建议，与诸君交流探讨。

关键词渎职罪犯罪主体缺陷与完善
作者简介：卢国涛，贵州省遵义市人民检察院。

中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）11-251-02
79刑法明确规定渎职犯罪主体是国家工作人员，新刑法修订时对渎职罪主体作了限制性规定，规定其犯罪主体为国家机关工作人员。

这样规定主要是考虑到国家机关工作人员直接代表国家行使职权，其犯罪行为造成的破坏力、影响力较之国家工作人员大。

缩小渎职罪的主体范围，突出了打击重点，更有针对性，便于司法操作和执法统一，有利于贯彻罪行法定原则。

但是，在刑法实施过程中，刑法理论界与司法机关发现，刑法的这一规定与我国社会现实状况发生一定的脱节，有关的规定存在不足和缺陷，致使司法机关在适用刑法时产生了许多尴尬局面，打击渎职犯罪的力度大大削弱，刑法关于渎职罪主体的规定受到质疑。

本文针对我国现行刑法第九章关于渎职罪主体的规定，分析我国有关渎职犯罪主体之缺陷，并在借鉴理论界和国际上对渎职犯罪主体规定的基础上，探寻完善我国渎职罪主体的途径，对推动我国渎职罪刑事立法与司法实践的统一做些有益探索，以期引起立法机关对渎职犯罪主体问题的关注。

一、对我国渎职罪主体规定之现状及反思
97刑法对渎职罪主体的规定出发点是好的，但是或许是立法者对司法实践缺乏一定程度的了解，致使我国现行法律法规对渎职罪主体的规定存在诸多缺陷和弊端，主要表现在以下两个方面：
（一）“国家机关工作人员”的内涵界定不清，外延划定不明，使得司法实践中对国家机关工作人员的认定无法可依，直接影响着罪与非罪、此罪与彼罪的认定，有损刑法的威严
97年刑法将渎职罪的犯罪主体限定为国家机关工作人员，而刑法中没有明确规定“国家机关工作人员”的概念。

同时，关于非国家机关工作人员渎职犯罪的条款又非常有限，使司法实践中大量存在的其他国家工作人员的渎职犯罪行为失去了被追究刑事责任的法律依据。

如根据我国宪法的规定，国家机关包括权力机关、行政机关、审判机关、检察机关和军事机关，也就是说严格意义上上述主体才能成为渎职罪的主体。

党委、政协、企事业单位、群团组织都不属
国家机关范畴，不能成为渎职罪的主体。

但是，这与我国目前政治体制和政府机构的实际情况不相符合。

我国是一党执政、多党合作的政体，党委的权力相对集中，更容易产生权力腐败，当党委滥用权利或者作出错误的决策，给国家、社会和人民造成损失的，如果以渎职罪追究责任在97年刑法里就找不到答案。

同时，我国存在许多企事业编制的单位经合法授权行使着政府管理职能，这些具有某些行政职责的公司、企业、事业单位中的工作人员的渎职问题也十分突出，但要以滥用职权或玩忽职守追究其刑事责任，那恐怕就于法无据了。

或许有人认为，全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》和其他规定，及“两高”的司法解释解决了这一问题。

笔者认为，这些立法解释和司法解释不仅不全面，而且让“国家工作人员”与“国家机关工作人员”的概念更加模糊不清，直接影响了渎职犯罪的认定和处理。

（二）《刑法》关于渎职犯罪主体的规定，同《刑事诉讼法》的规定相矛盾，导致司法机关无所适从
修改后的《刑事诉讼法》第18条规定，检察机关立案侦查的渎职犯罪的主体是国家工作人员，显然，其主体范围较刑法的规定要广得多，包含了《刑法》第93条第2款以国家工作人员论的那部分犯罪主体。

为解决这一问题，六部委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》中专门指出：“修订后的刑法已将渎职罪的主体修改为国家机关工作人员。

”这种做法虽然在形式上调和了刑法与刑诉法之间的矛盾，但由于六部委的司法解释的效力所限，仍然无法从根本上解决两大部门法之间的冲突。

二、我国立法、司法机关在渎职罪主体规定缺陷上所作的努力
有关部门已经认识到了这一问题，立法机关、司法机关也在弥补这一缺陷上作出了诸多努力，采取一系列措施进行补充和完善。

如全国人大常委会对《刑法》第九章渎职罪主体的适用问题的立法解释扩大了渎职罪的主体范围，增加了三类人员，解决了实践中的尴尬。

最高人民检察院和最高人民法院针对查办渎职案件中遇到的日益严重的主体问题，也采取逐一列举、个别解释的方法解决，这一定程度上缓解了司法实践中普遍存在的一些疑难问题。

此外，最高人民检察院也先后出台了一系列司法解释，如《对〈关于中国证监会主体认定的请示〉的答复函》、《对〈关于中国保险监督管理委员会主体认定的请示〉的答复》、《关于镇财政所所长是否适用国家机关工作人员的批复》、《关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体问题的批复》、《关于企业事业单位的公安机构在机构改革过程中其工作人员能否构成渎职侵权犯罪主体问题的批复》等等，试图将具有行政职责或管理职权的事业单位的工作人员、经合法授权或受国家机关委托从事公务的人员、在非国家机关所设的具有国家机关性质的机构中从事公务的人员均纳入渎职罪的主体范围之中。

与此同时，最高人民法院也公布了《关于未被公安机关正式录用的人员、狱医能否构成失职致使在押人员脱逃罪主体问题的批复》，其目的也是扩大渎职罪主体范围，将受国家机关委托从事公务的人员以国家机关工作人员论。

应当肯定，上述司法解释是对司法实践的积极回应，但仍未能从根本上解决渎职罪主体认定中的困境。

“两高”的司法解释均属于个案解释，不具有普遍适用效力，既无法囊括大量类似
的具有行政管理职权的企事业单位，也无法包容其他大量受国家机关委托从事公务的人员，因而不能从根本上满足司法实践的需要。

此外，在国家机关工作人员的认定标准上，最高人民法院持“身份论”，即认为国家机关工作人员理应具有国家干部身份，而最高人民检察院持“公务论”，即认为国家机关工作人员应以是否从事公务来衡量。

“两高”长期存在的这一分歧给司法实践带来了一定程度的紊乱。

三、建议将我国渎职罪主体恢复为国家工作人员
如前所述，无论从哪个角度讲，将我国渎职罪主体范围限定为“国家机关工作人员”是不符合国家人事制度改革方向，也不符合我国当前的实际情况，在一定程度上造成了司法实践中的混乱局面，和国际上也无法接轨，更重要的是无法严厉打击渎职侵权犯罪。

如何确定渎职犯罪主体？笔者认为，必须从我国国情出发，尊重现行刑法关于国家工作人员的规定的前提下，保持宪法规定的“国家机关工作人员”内涵的稳定性而不予以随意更改，严格限定“国家机关工作人员”的外延，即仍应为五大国家机关的工作人员，在借鉴国外规定的基础上，融合国内各家学说所长，将渎职罪的主体由“国家机关工作人员”恢复为“国家工作人员”，以适应司法实践的需要。

具体而言，其理由如下：
1.国际上诸多国家以及国际社会普遍公认的《联合国反腐败公约》都明确规定渎职罪的主体是公职人员，都对“公职人员”的概念做出了明确界定，特别是《公约》对“公职人员”采取列举的方式规定其具体内容包括：（1）无论是经任命还是经选举而在缔约国中担任立法、行政、行政管理或者司法职务的任何人员，无论长期或者临时，计酬或者不计酬，也无论该人的资历如何；（2）依照缔约国本国法律的定义和在该缔约国相关法律领域中的适用情况，履行公共职能，包括为公共机构或者公营企业履行公共职能或者提供公共服务的任何其他人员；（3）缔约国本国法律中界定为“公职人员”的任何其他人员。

在我国法律规定中，只有国家工作人员与公职人员的称谓内涵最为接近，在我国法制还没有完全与国际接轨的情况下，采用与之最为接近的称谓，有利于我国与国际上其他国家的交流，尽可能地达成共识，为我国管辖权的空间延伸和国际间司法协助扫清障碍。

2.贪污贿赂犯罪侵犯的客体是国家工作人员的廉洁性和不可收买性，渎职犯罪侵犯的客体是国家机关的正常活动，是一个问题的两个方面，前者的客观方面着眼于个体、内在特征，后者表现于整体、外部特征，二者犯罪往往有共生性。

国际上普遍的做法也未严格对渎职罪与贪污贿赂罪的主体范围做出特别区分，均统一规定为“公职人员”或者“公务人员”。

因此，将我国渎职犯罪的主体恢复为国家工作人员，与贪污贿赂犯罪主体统一起来，有利于保证国家公职人员正当、合法、廉洁行使公务。

3.目前，我国从事公务的主体多元化，相当复杂，不仅宪法上规定的国家机关可以行使管理职权，其他非国家机关的国家机构也可以行使管理职权，甚至一些非国家机构的组织经法律、法规授权也可以行使一定的管理职权。

将渎职犯罪的主体由国家机关工作人员恢复为国家工作人员，符合我国司法实践的客观需要，有利于更全面地打击渎职犯罪。

按照宪法规定严格将国家机关的范围限定在权力机关、行政机关、审判机关、检察机关和军事机关，按照刑法解
释国家工作人员是国家机关中从事公务的人员，而国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员是国家工作人员的派生主体，将渎职犯罪的主体由国家机关工作人员恢复为国家工作人员，把国家机关工作人员和国家工作人员严格区分开来，可以改变我国渎职罪主体范围过窄的状况，可以解决由于“国家机关工作人员”的内涵厘定不清而带来的实践中的诸多问题，可以有效避免为不断扩大“国家机关工作人员”的外延而造成的任意解释的混乱状况，便于司法实践的操作，有利于惩治渎职犯罪，能够适应社会形势的发展变化，符合我国国情，也有利于保持刑法的稳定性，维护刑法的威严。