刑法修正案地位新考
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◆理论新探
2011 ・ 03 （上）
刑法修正案地位新考
檀
摘 要
俊
刘
杰
当前的刑法修正案的定位， 理论界或多或少失之偏颇。刑法修正案的性质应重新定位， 刑法修正案并非刑法典的 刑法修正案 刑法渊源 单行刑法 多元化立法模式 立法主体 文章编号： 1009-0592(2011)03-296-01 立的刑法渊源形式， 并将其作为与刑法典相并列的渊源形式。 该种观点既肯定了刑法修正案有利于稳定刑法典的结构， 维 护刑法典规范的权威作用， 同时， 又将其作为一种独立的刑法渊 源形式。但该种观点却将刑法典与单行刑法也撇清了关系。刑 法修正案与单行刑法的制定主体、 效力层级相同， 内容表现极为 相似， 将刑法修正案与单行刑法撇清似乎理由并不充分。 三、 刑法修正案的重新定位 通过对以上观点的分析， 前述两种观点均有失偏颇， 也存在 着理论与现实不符的情况； 此外， 至于有学者将刑法修正案等同 于单行刑法， 在表述上也是不严谨的， 不能只见统一不见对立， 简 单的等同起来是不合适的。 （一） 刑法修正案既非刑法典的组成部分， 也非独立的渊源形式 刑法修正案， 作为一个修正案而出发， 虽然其内容都是针对 刑法典的具体条文进行的修改和补充， 但是， “修正案” 毕竟不是 “刑法典” 由于立法主体在立法权上本身存在着 。 “瑕疵” 即不完 ， 整立法权， 只有在全国人大闭会期间人大常委会才有权修改部分 法律条文的规定， 刑法修正案不可能取得与基本法同等地位。 （二） 与单行刑法的关系： 替代物 单行刑法与刑法修正案确实未并立过， 至于是否能否并立有 待进一步考察。 但如若将刑法修正案等同于单行刑法， 却是抹杀 了刑法修正案的优点， 将刑法修正案对刑事立法的完善撇净， 实 不应该。 刑法修正案既不能是刑法典的组成部分， 又不会是独立 于刑法典之外的新的刑法渊源形式， 又与单行刑法神合 “貌离” ， 地位确实比较尴尬。 唯有将其定位于单行刑法的替代物， 既表明 了与单行刑法的千丝万缕的联系， 也显明地指出刑法修正案的优 越性所在。作为次等级的“刑法修正案” ，由全国人大常委会通 过， 本身只在单行刑法的层级效力上， 由于立法技术的完善化， 正 好定位于单行刑法的替代物。 在国外， 许多国家采取多元化的立 法模式， 既有刑法修正案的修改， 也有单行刑法的立法等。从长 远来看， 我国刑法立法模式也应适当多元化， 避免刑法的修改过 度迷恋刑法修正案， 又可以利用自身的优势为我国刑法的完善发 挥作用。 综上， 现行的刑法修正案基于刑法演变历史发展过程和立法 主体的考量， 应定位于单行刑法的替代物。 刑法修正案既不应是 刑法典的组成部分， 也不是独立于刑法典的新的刑法渊源， 而是 单行刑法的替代物。 刑法的渊源， 准确的表述， 主要有刑法典、 单 行刑法或刑法修正案、 附属刑法。
刑法修正案的定位是否重要呢？答案是肯定的。刑法修正 案的定位， 直接关乎刑法结构的完善、 修改方式的科学以及不同 效力规范的选择和司法适用的准确。 理论界关于刑法修正案的地位有两种观点， 一种是将刑法修 正案视为刑法典的组成部分， 还有一种观点认为， 刑法修正案是 独立于刑法典之外的刑法渊源， 即一种独立的刑法渊源形式。 下 面就两种观点进行分析比较， 以期找到最合理的定位。 一、 刑法修正案是刑法典的组成部分的观点及其分析 有学者指出，以刑法修正案的形式对刑法典进行修正和微 调， 从逻辑上说， 修正案应属于刑法典的组成部分， 即为刑法典本 身的一种表现形式。 这一观点在学界很有影响力。该观点着眼于刑法修正案对 刑法修正的稳定性而具有较大的优势， 进而认为刑法修正案与刑 法典在内容上是替代关系， 在形式上是同一的关系。 但这种观点 只看到刑法修正案所具有的优势， 对其过于盲目的肯定， 观点难 免失之偏颇。这种观点的主要缺陷在于： 首先， 立法主体不同决定地位不同。刑法典作为基本法， 远 非全国人大所通过的单行刑法或刑法修正案所能比的。全国人 大常委会行使修改权例属于例外情况， 并且不应与作为基本法的 上位法刑法典的立法旨趣相违或超越其立法权限。这些都决定 了刑法修正案与刑法典本质不同。 其次，立法法规定与现实冲突决定二者不同。 《立法法》规 定，法律部分条文被修改或者废止的， “ 必须公布新的法律文本。 ” 刑法修正案在公布之后， 往往采取以主席令的方式仅发布刑法修 正案。这显然与立法法的规定相违背。即使按照立法法的规定 发布了法律文本， 公布的也是新的刑法典， 刑法修正案已不再具 有独立的意义。 再次， 从语言逻辑的角度来进行分析，修正” 本身强调的也 “ ， 是微调， 即不触动刑法典根本性规定和旨趣下的局部调整， 应为 下位法的性质。 最后， 比较刑法的角度来看： 在美国， 修正案是由议会来通过 的， 我国却是由全国人大常委会来通过的， 其效力层级明显低了 一个等级。日本对于新出的现代型犯罪，重要的收录于刑法典 中， 其绝大部分交由特别刑法或是行政刑法进行处理， 与此相对 的修正案也可以较少地干预刑法的规定和体系。而芬兰的刑法 典由于每年的编纂使刑法修正案的内容为刑法典所吸收， 事实上 刑法典被重新公布， 刑法修正案不具 “名分” 。 二、 刑法修正案作为刑法的独立刑法渊源的观点及分析 有论者指出， 在中国， 刑法的渊源形式主要有刑法典、 刑法修 正案、 单行刑法与附属刑法。 显然认为刑法修正案是作为一种独
参考文献：Βιβλιοθήκη Baidu[1]吴孟栓， 罗庆东． 刑法立法修正适用通解． 北京： 中国检察出版社． 2002． [2]周其华． 刑法的修正与适用． 北京： 中国方正出版社． 2004．
组成部分， 也非独立于刑法典之外的刑法渊源形式， 而应是单行刑法的替代物。 关键词 作者简介： 檀俊、 刘杰， 中南财经政法大学刑事司法学院 2009 级刑法学专业研究生。 中图分类号： D914 文献标识码： A
2011 ・ 03 （上）
刑法修正案地位新考
檀
摘 要
俊
刘
杰
当前的刑法修正案的定位， 理论界或多或少失之偏颇。刑法修正案的性质应重新定位， 刑法修正案并非刑法典的 刑法修正案 刑法渊源 单行刑法 多元化立法模式 立法主体 文章编号： 1009-0592(2011)03-296-01 立的刑法渊源形式， 并将其作为与刑法典相并列的渊源形式。 该种观点既肯定了刑法修正案有利于稳定刑法典的结构， 维 护刑法典规范的权威作用， 同时， 又将其作为一种独立的刑法渊 源形式。但该种观点却将刑法典与单行刑法也撇清了关系。刑 法修正案与单行刑法的制定主体、 效力层级相同， 内容表现极为 相似， 将刑法修正案与单行刑法撇清似乎理由并不充分。 三、 刑法修正案的重新定位 通过对以上观点的分析， 前述两种观点均有失偏颇， 也存在 着理论与现实不符的情况； 此外， 至于有学者将刑法修正案等同 于单行刑法， 在表述上也是不严谨的， 不能只见统一不见对立， 简 单的等同起来是不合适的。 （一） 刑法修正案既非刑法典的组成部分， 也非独立的渊源形式 刑法修正案， 作为一个修正案而出发， 虽然其内容都是针对 刑法典的具体条文进行的修改和补充， 但是， “修正案” 毕竟不是 “刑法典” 由于立法主体在立法权上本身存在着 。 “瑕疵” 即不完 ， 整立法权， 只有在全国人大闭会期间人大常委会才有权修改部分 法律条文的规定， 刑法修正案不可能取得与基本法同等地位。 （二） 与单行刑法的关系： 替代物 单行刑法与刑法修正案确实未并立过， 至于是否能否并立有 待进一步考察。 但如若将刑法修正案等同于单行刑法， 却是抹杀 了刑法修正案的优点， 将刑法修正案对刑事立法的完善撇净， 实 不应该。 刑法修正案既不能是刑法典的组成部分， 又不会是独立 于刑法典之外的新的刑法渊源形式， 又与单行刑法神合 “貌离” ， 地位确实比较尴尬。 唯有将其定位于单行刑法的替代物， 既表明 了与单行刑法的千丝万缕的联系， 也显明地指出刑法修正案的优 越性所在。作为次等级的“刑法修正案” ，由全国人大常委会通 过， 本身只在单行刑法的层级效力上， 由于立法技术的完善化， 正 好定位于单行刑法的替代物。 在国外， 许多国家采取多元化的立 法模式， 既有刑法修正案的修改， 也有单行刑法的立法等。从长 远来看， 我国刑法立法模式也应适当多元化， 避免刑法的修改过 度迷恋刑法修正案， 又可以利用自身的优势为我国刑法的完善发 挥作用。 综上， 现行的刑法修正案基于刑法演变历史发展过程和立法 主体的考量， 应定位于单行刑法的替代物。 刑法修正案既不应是 刑法典的组成部分， 也不是独立于刑法典的新的刑法渊源， 而是 单行刑法的替代物。 刑法的渊源， 准确的表述， 主要有刑法典、 单 行刑法或刑法修正案、 附属刑法。
刑法修正案的定位是否重要呢？答案是肯定的。刑法修正 案的定位， 直接关乎刑法结构的完善、 修改方式的科学以及不同 效力规范的选择和司法适用的准确。 理论界关于刑法修正案的地位有两种观点， 一种是将刑法修 正案视为刑法典的组成部分， 还有一种观点认为， 刑法修正案是 独立于刑法典之外的刑法渊源， 即一种独立的刑法渊源形式。 下 面就两种观点进行分析比较， 以期找到最合理的定位。 一、 刑法修正案是刑法典的组成部分的观点及其分析 有学者指出，以刑法修正案的形式对刑法典进行修正和微 调， 从逻辑上说， 修正案应属于刑法典的组成部分， 即为刑法典本 身的一种表现形式。 这一观点在学界很有影响力。该观点着眼于刑法修正案对 刑法修正的稳定性而具有较大的优势， 进而认为刑法修正案与刑 法典在内容上是替代关系， 在形式上是同一的关系。 但这种观点 只看到刑法修正案所具有的优势， 对其过于盲目的肯定， 观点难 免失之偏颇。这种观点的主要缺陷在于： 首先， 立法主体不同决定地位不同。刑法典作为基本法， 远 非全国人大所通过的单行刑法或刑法修正案所能比的。全国人 大常委会行使修改权例属于例外情况， 并且不应与作为基本法的 上位法刑法典的立法旨趣相违或超越其立法权限。这些都决定 了刑法修正案与刑法典本质不同。 其次，立法法规定与现实冲突决定二者不同。 《立法法》规 定，法律部分条文被修改或者废止的， “ 必须公布新的法律文本。 ” 刑法修正案在公布之后， 往往采取以主席令的方式仅发布刑法修 正案。这显然与立法法的规定相违背。即使按照立法法的规定 发布了法律文本， 公布的也是新的刑法典， 刑法修正案已不再具 有独立的意义。 再次， 从语言逻辑的角度来进行分析，修正” 本身强调的也 “ ， 是微调， 即不触动刑法典根本性规定和旨趣下的局部调整， 应为 下位法的性质。 最后， 比较刑法的角度来看： 在美国， 修正案是由议会来通过 的， 我国却是由全国人大常委会来通过的， 其效力层级明显低了 一个等级。日本对于新出的现代型犯罪，重要的收录于刑法典 中， 其绝大部分交由特别刑法或是行政刑法进行处理， 与此相对 的修正案也可以较少地干预刑法的规定和体系。而芬兰的刑法 典由于每年的编纂使刑法修正案的内容为刑法典所吸收， 事实上 刑法典被重新公布， 刑法修正案不具 “名分” 。 二、 刑法修正案作为刑法的独立刑法渊源的观点及分析 有论者指出， 在中国， 刑法的渊源形式主要有刑法典、 刑法修 正案、 单行刑法与附属刑法。 显然认为刑法修正案是作为一种独
参考文献：Βιβλιοθήκη Baidu[1]吴孟栓， 罗庆东． 刑法立法修正适用通解． 北京： 中国检察出版社． 2002． [2]周其华． 刑法的修正与适用． 北京： 中国方正出版社． 2004．
组成部分， 也非独立于刑法典之外的刑法渊源形式， 而应是单行刑法的替代物。 关键词 作者简介： 檀俊、 刘杰， 中南财经政法大学刑事司法学院 2009 级刑法学专业研究生。 中图分类号： D914 文献标识码： A