GATS的基本原则与中国电信业开放的若干问题

中国律师2000年会论文GA TS的基本原则与中国电信业开放的若干问题王春晖博士Trade in service ( 服务贸易)是随着战后世界经济结构的调整、服务业的兴起和发展而开始普遍使用的术语。

但长期以来，由于其内在本质的复杂性和各国服务业及竞争能力各不相同，没有形成统一规定的解释与规定，直到关贸总协定第八轮回合多边贸易谈判结束，达成了第一部管理国际服务贸易的法律文件---服务贸易总协定（General Agreement on Trade in Service，以下简称GATS），才形成了权威性和指导性的解释。

GATS对服务贸易做出了明确的定义，“Trade in Service"是指以下四种服务提供的方式，即cross boarder supply(跨境交付)、consumption abroad(境外消费)、commercial presence(商业存在)、还有movement of natural persons(自然人流动)。

1．关于“cross boarder supply"（跨境交付），是指从缔约方的境内向任何其他缔约方的境内提供服务。

这种服务不构成人员、资金等跨境。

这种方式特别强调买方和卖方地理上的界限，但跨越国境或边界只是服务本身，不是货物。

2．关于“consumption abroad"(境外消费)，是指从一缔约方的国境向其他任何缔约方的服务消费者提供服务。

这种方式比较典型的例子是消费者为旅游或求学或看病的目的，进入服务提供国领土内。

3．关于“commercial presence"（商业存在），是指一缔约方的服务提供者通过在其他任何缔约方境内的商业存在而提供服务。

包括通过设立分支机构或代理机构，提供诸如银行、法律咨询或通信等服务。

这是GATS中最重要的一种服务提供方式。

国外的电信服务的提供者通过我国电信业的商业存在而提供的服务就属“commercial presence”。

事实上，服务的交易中有很大一部分要求服务者和消费者位于同一地点。

关于commercial presence的规则与关于货物贸易的关锐及其他边境措施有很大不同。

GATT（关贸总协定）只是在补贴和技术标准等和些领域才涉及敏感的国内政策问题。

而GATS却是从一开始就不得不处理外国服务提供者商业存在的开业权等国内政策问题。

4．关于movement of natural persons（自然人流动），是指一缔约方的自然人在其他任何缔约方境内提供服务。

说的确切些，就是允许外国公民进入本国领土内提供服务。

如一国的医生、艺术家、教授到另一国从事个体服务。

实际上，第三种服务的提供方式commercial presence(商业存在)与第四种服务的提供方式movement of natural persons(自然人流动)是有密切联系的。

因为虽然commercial presence(商业存在)并不一定意味着需要有外国人参加，但是外国服务的提供者任用一些自己的人员，尤其是高级管理人员和一些技术专家是不可避免的。

中国加入WTO后，如何有步骤地推进中国服务业的对外开放，促进国际服务贸易的发展，是中国面临的重大问题。

在我国的入世谈判的进程中，有关GA TS中的电信的开放力度一直是谈判的焦点。

根据路透社1999年11月16日播发的美国贸易代表有关美联社中签署双边协议的文本摘要：1．关于电信服务方面：中国目前严格限制推销电信服务和禁止外国在此领域投资。

中国的承诺标志着首次同意开放其电信领域，可在电信业务方面进行广泛服务和直接投资。

中国因此将成为基本电信协议的成员。

2．关于管理原则方面：中国同意履行包含在基本电信协议中的支持竞争的管理原则。

并同意技术中立的安排计划，这意味着外国供应商可利用他们所选择的任何技术来提供电信服务。

3．关于服务范围方面：中国将逐步在两年内取消所有的传呼和增值服务的地载限制，六年内取消对国内电话线路的限制。

约占中国电信往来75%的北京、上海、广州的主要电信服务通道，将立即对所有电信服务商开放。

4．关于投资方面：在目前情况下，中国不允许外国投资电信服务业。

根据此协议，中国将允许所有电信服务领域中外投资的份额可占49％，增值电信业两年后，传呼服务三年后外商拥有的份额可达50%。

从GATS的法律特征上看，GATS的宗旨和出发点是与GATT是相一致的。

即通过逐轮谈判，逐步取消一切限制进入服务业务市场的措施，给外国服务提供者国民待遇，普遍适用最惠国待遇的原则，最终实惠服务贸易的全面自由化。

GATS最主要的法律特征是将成员的义务分为两种：一种是普遍义务，如最惠国待遇、透明度、发展中国家的更多参与、经济一体化、紧急保障措施、一般例外等，它们适用于服务业的各个部门，不论GATS成员是否开放这个领域或这些部门，都必须相互给予无条件最惠国待遇；另一种具体承诺的义务，如市场准入、国民待遇等，它们只适用于各成员方承诺开放的服务部门，而不适用未开放的部门。

在整个经济活动中，电信业作为国际服务贸易的一项主要内容，有其自身的特殊性，它不仅是一个独立的行业，同时又为其他行业的经济活动提供基本的传输手段。

1997年2月15日，经过近三年的艰苦谈判，WTO结束了关于基础电信市场准入谈判，共形成了55个开放承诺单，代表69个缔约方的开放计划。

此次达成的《基础电信基础电信协议》是以取消政府垄断，对外国服务及服务提供者开放市场为目的，这69个缔约方承诺通过各种方式，在不同程度上向其他WTO成员的电信服务提供者开放市场。

这样《基础电信协议》为本世纪电信市场的开放奠立了坚实的法律基础。

本文拟结合GA TS的几项主要原则，分析中国加入WTO后，中国电信业开放面临的若干问题。

一、最惠国待遇（Most-Favored-Nation Treatment Under the General Agreement on Trade in Service）GA TS第一条第一款规定：对于本协议的任何措施，每一缔约方给予任何缔约方的服务或服务提供者的待遇，应立即无条件地给予其他任何成员的相同服务和服务提供者。

最惠国待遇是多边贸易体制的基础。

根据GA TS中的最惠国待遇的定义，可以看出GA TS中的最惠国待遇不仅适用于服务产品，而且还包括服务的提供者，这一点与1994年关锐及贸易总协定（General Agreement on Tariffs and Trade 1994,下称GA TT）所规定的最惠国待遇是不同的，GA TT的最惠国待遇只及于其他成员方的产品，而不及于产品的提供者。

由于服务贸易的特殊性使得服务与服务的提供者不可分离。

因为没有服务贸易的提供者不可能存在服务，所以只给予服务最惠国待遇，而不及于服务的提供者，是讲不通的。

但是GA TS最惠国待遇的适用也有例外与豁免，也就是讲WTO成员在特定情况下，经WTO允许可以对最惠国待遇实行暂时的例外，即暂时在某些特定服务领域，WTO成员间可不履行最惠国待遇义务。

目前，我国基本电信业务仍由专门经营电信业务的国有电信公司进行经营。

2000年9月20日，国务院第31次常务会议通过的《中华人民共和国电信条例》，将电信业务以正式的法规形式确定为两类，即：基础电信业务和增值电信业务。

基础电信业务，是指提供公共网络基础设施、公共数据传送和基本话音通信服务业务；增值电信业务是指利用公共网络基础设施提供的电信与信息服务业务。

《条例》明确规定了经营基础电信业务的主体为依法设立的专门从事基础电信业务的公司，且公司中国有股权或股份不少于51%。

但是该《条例》中关于外商投资的比例、开放步骤和进度等事宜仍未作出明确的规定。

我认为，在中国入世后，应遵循最惠国待遇原则，按照市场准入的承诺，逐步放开基本电信服务市场。

然而，最惠国待遇的适用会使中国电信业面临严峻的挑战，我们必须重视研究有关对策。

第一，从中国信息业的发展状况看，与发达国家相比存在很大的差距。

一些发达国家的电信企业从资金、技术、管理和市场经验以及实力都强于我国的电信业。

例如美国在由工业经济向信息经济的转变中处于世界领先地位，其信息业对美国经济增长贡献率为40%，而现实中中国电信业务总量在GDP中所占的份额还不到7%。

根据GATS最惠国待遇的要求，中国必须在电信服务上提供完全对等的价值交价，才能享受美国等发达国家的最惠国待遇。

GA TS的最惠国待遇的定义和要求，从理论上讲似乎是公平的、对等的。

但是对中国而言，由于电信服务业发展水平较低，在国际电信服务市场上不具有竞争力，在加入WTO后所形成局面是，只有发达国家的电信服务的提供者占领中国电信市场，尤其是中国的一些大城市，而中国电信服务的提供者欲去世占领发达国家的电信市场，我看是勉为其难。

所以，要求中国电信服务业与发达国家电信提供完全对等的待遇是不公平的。

第二，1999年的中美关于中国加入WTO谈判取得最重要的成果就是，中国以发展国家的身份加入WTO，并承担与身份相符的义务。

这是中国入世的原则，这一原则实现意味着，中国作为发展中国家可以独立管理自己的服务部门。

根据GATS绪言第四段的规定，所有成员方为了符合国内政策的目标，有权对其境内所提供的服务制定和实施新规定，并考虑么在制定贸易法规时不同的国家存在着不同的发展程度，发展中国家可根据其特殊需要实施该项权利。

我们必须清楚地认识到，在基础电信服务方面，如果一个已放宽市场准入的成员方，在其他成员方市场遇到关闭的情况时，可以提出最惠国待遇的登记免除。

我们可以充分利用这一原则换取事实上的公平与互惠。

第三，根据《电信条例》以及中美“关于加入WTO的双边协议”的规定，中国向外商开放基础电信服务市场的方式是合资参股经营，即允许外商在中国基础电信服务领域持有一定比例的股权。

这一点与其他服务领域市场的开放是不同的，例如关于银行业的开放，中国承诺，加入WTO后两年，外资银行可为中国企业办理人民币业务，加入WTO后五年全面开放。

这样必然会造成中资银行优秀人才向外资银行流动，储户大量流失等局面。

而中国电信服务市场的开放是合作与竞争并存的模式，中国电信服务的提供者可以充分利用GATS最惠国待遇中的将服务扩展到服务的提供者这一特殊规定，选择世界一流的电信技术、管理和人才参与中国电信的经营，逐步造就国际性的电信企业集团，取得市场与技术和管理“双赢”的成果。

二、市场准入（market access）市场准入是指缔约方以其承诺清单中所列举的服务部门及其准入条件和限制为准，对其他缔约方开放其本国的服务市场。

市场准入是一种经过谈判而承担的义务，实施对象既包括服务也包括服务的提供者。

市场准入是GA TS中的关键性条款，而其中的承诺表示是各国在谈判的基础上达成开放市场的承诺。