工程承包合同变更的限制_徐伟

２０１２年５月第１４卷第３期　东南大学学报（哲学社会科学版）Ｊｏｕｒｎａｌ　ｏｆ　Ｓｏｕｔｈｅａｓｔ　Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ（Ｐｈｉｌｏｓｏｐｈｙ　ａｎｄ　Ｓｏｃｉａｌ　Ｓｃｉｅｎｃｅ）　Ｍａｙ　２０１２Ｖｏｌ．１４Ｎｏ．３工程承包合同变更的限制徐　伟１，黄　喆２，沈　杰１（１东南大学建设与房地产系，江苏南京２１００９６；２东南大学法学院，江苏南京２１００９６）［摘　要］工程承包合同具有不同于其他一般民事合同的特点。

在工程承包合同中一般包括变更条款，赋予业主单方变更合同的权利，以便于业主发出变更指示以适应环境变化。

但若这种权利不加以限制，业主可以肆意变更合同，并强制承包商执行且承包商对于所受损失不能请求补偿，则对于承包商而言未免不公平。

本文基于合同同一性理论、相关法律规定以及我国工程管理制度并借鉴美国法院所确立的“重大变更”和“累积影响”原则，对工程承包合同变更限制进行解析，希望能减少与变更相关之争议，以期对工程合同管理研究和实务工作有所帮助。

［关键词］工程承包合同；变更；限制［中图分类号］Ｃ９３１；Ｆ２７３　［文献标识码］Ａ　［文章编号］１６７１－５１１Ｘ（２０１２）０３－００８８－０５［收稿日期］２０１１－０６－０１［基金项目］教育部人文社会科学研究青年基金项目（１０ＹＪＣ８２００４８），国家自然科学基金青年基金项目（７１００１０２７），江苏省普通高校研究生科研创新计划资助项目（ＣＸＺＺ１１＿０１８２）成果之一。

［作者简介］徐伟（１９８２－），男，湖北武汉人，东南大学与英国伍尔夫安普顿大学联合培养建设管理与法律博士研究生，研究方向：工程法律，工程合同，工程投资与造价管理。

①　在我国１９９３年修订的《经济合同法》中没有建设工程合同这一有名合同，建设工程合同属于承揽合同，而在１９９９年颁布的《合同法》中，将建设工程合同独立出来，成为一种单独规定的有名合同。

《合同法》第二百八十七条同时规定，本章（建设工程合同）没有规定的，适用承揽合同的规定。

②　参见ＦＩＤＩＣ９９版第１３．１款；标准施工招标文件通用合同条款第１５．２款；建设工程施工合同范本（ＧＦ－１９９９－０２０１）第２９．１款。

一、工程变更与合同变更建设工程是在不断的变动自然环境和商业环境下进行的。

在工程实施过程中，因为各种原因导致相关情事的改变是十分常见［１］。

工程变更（ＰｒｏｊｅｃｔＣｈａｎｇｅｓ）是指会造成合同范围、工期、费用和工程质量标准改变之相关情事［２］。

一般认为工程变更包括五种类型，即合同范围变化、异常的地质情况、工期迟延、暂停施工和加速施工等情事［１］。

合同变更有广义和狭义两种含义。

广义的合同变更是指合同的内容和主体发生变化。

合同主体的变更，是指以新的主体取代原合同关系的主体，但合同内容并没有发生变化。

合同内容的变更，即合同主体保持不变，合同的内容发生变更。

我国《合同法》严格区分了合同转让和变更，当事人的变更属于合同转让范畴，而合同内容的变更属于合同变更［３］。

虽然在工程实务中存在有业主将工程项目转让给第三人或因为企业分立或合并所引起合同主体变化的情况，但合同主体变化会涉及变化后的主体，尤其是承包商是否有能力继续施作完成工程，因此在工程承包合同中一般会有工程不得转让或转包的规定，或规定应先经业主同意［４］。

基于以上两点原因，一般不将合同主体变更视为工程承包合同变更的范围。

由于工程和环境的不确定性，常常出现工程变更和影响交易基础之情事，需要变更合同内容，因此工程承包合同中一般包含变更条款。

当合同订定后出现不可预见的情事时，业主可以发出变更指令变更合同，以适应环境的变化，而承包人则可以据以提出工期展延及调整合同价款的请求。

合同内容的频繁变更是工程承包合同的特点之一［５］。

变更条款的广泛使用，也是工程承包合同与一般商业合同的重要不同点［６］。

二、变更权工程承包合同属于承揽合同中的一种①。

承揽人必须完成约定的工作，始属履行其给付义务并自须能掌握其工作范畴，理应承担不能达成给付效果的危险性［７］。

一般标准工程合同范本都会规定承包商无变更的权利，往往在工程实施过程中可向业主提出合理化建议。

同时，为了适应工程的特点及保证给付效果实现，在工程承包合同中常规定在某些事项上业主有单方指示变更的权利②。

有些标准合同范本中还明确规定承包人应执行变更且受其约束［８］。

《合同法》第七十七条规定：当事人协商一致，可以变更合同。

即赋予了合同双方变更合同的自由权利，只要双方协商一致，可以变更合同内容，任何一方未经协商不得单方变更合同，否则，构成违约。

但由于工程本身的特殊性和交易方式的特殊性，工程承包合同的内容除当事人双方可以合意变更外，业主还可以单方指示变更。

业主发出变更并不需要经过承包人的同意，而承包人则没有单方变更合同的权利。

承包人可以提出合理化建议，经业主的同意后，方可进行变更。

业主单方指示变更的法律性质，目前有两种不同的见解。

一种见解认为：工程承包合同中约定“业主拥有指示变更的权利”的条款是属于当事人之间强制缔约的约定，只要业主提出变更的要求，承包人除了有正当理由外，都应予以承诺。

如果承包人对于业主所提的变更要求都不予以承诺的话，势必造成业主须另外寻找承包人而导致工期迟延并增加另行缔约成本。

业主单方指示变更是变更合同的要约，而承包人因合同条款的约定而负有承诺的义务。

业主的指示变更，因双方合意而成立［９］。

另一种见解认为：业主指示变更是指合同约定或法律规定合同当事人一方拥有变更合同的权利，这种权利的性质解释上可认为是单纯形成权，不需要强制执行，不需要法院判决，只需要拥有权利一方完成需受领之意思表示，双方间的合同法律关系即发生得丧变更之效力［１０］。

因此合同除双方当事人合意变更之外，亦可依法律规定或合同约定的形成权行使而产生。

以上两种看法皆有其法理依据，前者是从强制缔约角度来看，后者则是从合同约定之形成权角度来看。

但无论从哪一方面观察，业主单方发出变更指示即产生变更合同内容的法律效果，除非承包人有正当理由无法实施外，承包人都应予实施该项变更。

三、变更范围（一）约定变更的范围虽然在工程承包合同中规定了业主有单方变更的权利，但并不意味着业主可以恣意要求承包人实施变更指令，因为业主单方变更合同的权利的权源来自合同约定，于何时、就何种事项可以行使单方变更权，必须符合法律和合同所规范的要件，并非业主可以任意行使。

另外，权利因具有社会属性，而为社会秩序的一部分，依其性质有其界限，故业主单方变更合同权利也不得滥用。

根据目前流行的标准合同范本业主可单方变更范围一般包括如下事项：（１）合同中任何工作的工程量的改变；（２）改变合同工程的基线、标高、位置或尺寸；（３）改变合同中任何一项工作的实施顺序或时间安排的改变；（４）取消合同中的任何一项工作；（５）为完成工程需要追加的附加工作；（６）改变合同中任何一项工作质量或其他特性①。

目前在各标准合同范本中有关变更事项的规定并不一致，如《建设工程施工合同范本》（ＧＦ－１９９９－０２０１）第３０条规定合同履行过程中业主要求变更工程质量标准，由双方协商解决，即经双方合意才能变更工程质量标准，而在《标准施工招标文件》通用合同条款第１５．１款中将改变合同中任一项工作质量作为业主的权利。

由于约定变更事项的范围不同，在《建设工程施工合同范本》下，业主并无单方变更工程质量标准的权利，而只能在双方达成合意的前提下才能变更工程质量标准。

这也从一个侧面反映出业主单方变更合同的权利的权源来自合同约定。

当然，工程质量与工作质量并非相同概念。

工程质量是指在合同协议书中规定的整个工程的质量要求，而工作质量是在技术规范与要求中规定的某个分项工程质量要求。

由于现行工程验收规范的规定和评定工程质量标准的评定程序限制，在工程施工合同履行过程中，要改变工程质量标准往往客观上已不可能，即使可以协商变更，也是对合同标的物变化，导致合同实质性的改变。

（二）法律限制近年来，政府均增加公共财政支出，增加公共工程建设投入。

公共工程采购受到《政府采购法》的约束。

在工程建设过程中，追加原合同范围之外的工程是十分常见的情况。

《政府采购法》第四十九条规定的“政府采购合同履行中，采购人需追加与合同标的相同的货物、工程或者服务的，在不改变合同其他条款的前提下，可以与供应商协商签订补充合同，但所有补充合同的采购金额不得超过原合同采购金额的百分之十”。

因此，对于政府工程的业主改变工程范围增加工程量有明确的限制。

若业主追加的部分超过原合同金额的百分之十，超过部分可能会无效，对业主和承包商皆有相当的法律风险。

《政府采购法》规定追加部分不超过原合同金额的百分之十是出于控制投资，提高资金使用效益的目的，但工程交易的方式与特点与货物和服务交易毕竟不同，一律以百分之十为限，也实值得商榷②。

同时，公共工程的投资管理制度中历来有以批复的设计概算控制投９８第３期徐　伟，等　工程承包合同变更的限制①②参见ＦＩＤＩＣ９９版第１３．１款；标准施工招标文件通用合同条款第１５．１款；建设工程施工合同范本（ＧＦ－１９９９－０２０１）第２９条和３０条。

台湾《政府采购法》对工程采购与财物和货物采购分别规定不同追加范围。

参见台湾《政府采购法》第二十二条。

资的做法，经批复的设计概算是项目投资的最高限额，应当严格控制，除非有重大情事变化，一般不予调整。

因此，《政府采购法》第四十九条之规定和设计概算调整制度对工程承包合同的价款变更之范围有相当限制。

在工程建设领域推行工程担保与保险，一直是我国建筑市场改革的重要举措。

目前，也有业主要求承包商在签订合同后需提交履约担保，以保证自身权益。

《担保法》第二十四条规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证不再承担保证责任。

同时，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条规定，保证期间，未经保证人同意，债权人与债务人变更合同，若加重债务人债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。

因此，业主无论单方指示变更或与承包商协商变更合同，只要加重承包人的履行义务，若希望将此变更范围纳入保证人保证范围内，变更前应征得保证人的同意，否则保证人对增加部分不承担保证责任。

若业主对于承包商违约之风险相当审慎，该规定无疑对工程承包合同变更也有相当限制。

业主要求工程提前竣工，提早投入使用，尽早获得收益，在工程实务中是十分常见的现象。

在某些国际工程合同中，业主有单方指令加速施工的权利。

而在我国现行的标准范本中也有关于业主与承包商可协商加速工程进度，提前竣工的条款①，即双方当事人可以合意变更工程工期。

但《建设工程质量管理条例》第十条和《建设工程安全生产管理条例》第七条中有“建设单位不得压缩合同约定的工期”的规定。