宪法的经济分析
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宪法的经济分析
1.宪法的含义 2.宪法经济学：规范与实证 3.宪法的功能 4.宪法的保证：民主、司法与联邦制
引言：宪法离我们有多远
2001年8月，山东省高级人民法院首次沿用宪法有关公民教育权的规定， 对一起盗用他人名字上学的案件作出判决。依据宪法伸张了正义的是山 东省滕州市一位叫齐玉苓的普通女工。她发现，9年前在考试中落选的一 位同班同学冒用自己的名字上了自己报考的学校，自己却因此与升学失 之交臂。1999年2月，齐玉苓以自己姓名权和受教育权被侵犯为由将当事 人、山东省济宁市商业学校、滕州八中、滕州市教委告上了法庭。齐玉 苓最终赢得了自己的官司。同时，这起诉讼也成为中国第一起将宪法性 权利直接作为法院裁判依据的案例。
宪法的修正
由于宪法在内容上涉及到国家的根本制度，而且具有 对普通法律的最高地位，因此其修改问题上就要采取 比普通法律更为慎重的态度。
美国宪法规定，宪法修正须经国会两院2/3多数的议员 或者2/3以上的州议会的提议，而且必须获得3/4以上的 州议会或制宪会议（Convention）批准，才能成为宪法 的组成部分，并发生法律效力。
2.宪法经济学：规范与实证
宪法经济学的创始人：布坎南
詹姆斯·M ·布坎南，被认为是公共选择理论的创始人之一，并因 此在1986年获得了诺贝尔经济学奖。公共选择理论是对非市场决 策的经济学研究，简单地说，它将经济学运用于政治科学研究， 对国家理论、投票规则、选民行为、政党以及管理体制等进行分 析。
研究宪法的意义
“宪法是一张写着公民权利的纸”。 ——列宁
“凡权利无保障和分权未确立的社会，就没有 宪法” 。 ——《人与公民权利宣言》
宪法的根本目的是约束政府的权力和保障公民 的权利。对宪法的研究可以帮助我们理解这个 目的的合意性（desirability）、实现这一目的 的机制以及这些机制的效果。
N
集体行动所需要的人数
C为外部成本曲线，随着需要达成一致的人数增加，外部成本不断降低，在使用一致同意规则 时，外部成本为零。D为决策成本曲线，随着决策群体数量的增加，决策成本持续上升。C+D 是两条成本曲线的纵向叠加，也就是所谓的相互依赖成本（interdependence costs）。在K点处，
从契约主义的角度来看，规则的选择过程实际上是社会成员之间互相协商的过程， 是一个交换的过程。
一致同意标准
在立宪层次上，人们对规则进行选择。此时，基于成本收益计算的新古 典分析不再适用。因为规则与个人的成本收益之间的对应变得十分模糊， 加之规则会在长时间内发挥作用，使得个人难以把握规则的未来效应和 对自身的影响。因此，一致同意成为立宪层次的标准。
看待政府的不同视角
国家的三只手：（1）无为之手。政府仅需提供维持市 场运转所必需的公共产品，特别是法律与秩序。除此 之外，干预越少越好。（2）扶持之手（helping hand）。 为了纠正市场失灵，政府应当积极干预，实现社会福 利最大化。（3）掠夺பைடு நூலகம்手（grabbing hand）。政治家 的目标并不是社会的福利最大化，而是追求自身的私 利。
一致同意的原则，意味着集体中的每一个成员都有权反对损害自身利益 的规则，最终达成的规则必然是对所有人都有益的。相反，在任何非一 致性的规则下，都有可能存在某个或某些成员的利益受到损害的情况。
如果坚持一致同意的标准，显然所有的集体决策结果都是帕累托有效的。 此时，不存在任何的外部成本（external cost）。但是达成一致同意的成 本，或者用布坎南和塔洛克的术语来说，决策成本（decision-making cost） 是极高的。如果始终坚持一致同意的标准，有可能使一切进步停止。
单院制和双院制：布坎南和塔洛克分析了不同 制度下的决策成本。
直接民主和间接民主：弗雷（Frey, 1994）分析 了直接民主相对于间接民主的优势。
个人权利和经济增长：格瓦特尼等人 （Gwartney et al, 1999）确认了经济自由对经 济增长的积极作用。
3.宪法的功能
自然状态
不 盗 窃 B
盗 窃
A 不盗窃 （15，15）
（18，6）
盗窃 （6，18） （10，10）
假设在一个无政府的自然状态中， 有A、B二人。每人种植一部分粮 食，从对方那里盗窃一部分粮食， 同时要防御对方的盗窃行为。二 人面临如图的收益。在此矩阵中， 盗窃是这两个博弈者的占优策略 （dominant strategy）。也就是说， 给定另一博弈者的任意策略，盗 窃这一策略给选择此策略者带来 的收益都超过其他策略。显然， 在自然状态中，博弈的结果将是 占优策略均衡，每个博弈者都会 选择盗窃。
从仙女（fairy）到女巫（witch）：（1）仙女模型 （good fairy model）。政府的作用只是解决市场不能 或不愿解决的问题。（2）半仙女模型（ semi-good fairy model ）。政府可以提高效率，尽管可能造成分 配问题。（3）不确定世界模型（uncertain world model）。政府行动可能降低效率，原因在于不确定性 和不完全信息。（4）女巫模型（wicked witch model）。 政治家的行为完全是为了维持自己的地位。
关注隐形（implicit）的宪法变化：瓦戈特（Stefan Voigt, 1999b)区 分了同一时点上不同政府部门偏好导致的变化和不同时点上政府 部门偏好所导致的变化。
实证的宪法经济学：解释宪法的结果
分权：布伦南和汉姆林（Brennan and Hamlin, 1994)利用标准的垄断模型分析了水平分权和纵 向分权。
为了降低决策成本，我们不得不引入多数通过规则（majority rule）。在 多数同意的情况下，少数人的利益可能因为集体决策受到损害，产生外 部成本。
在对规则进行选择时，社会必须综合考虑外部成本和决策成本，使预期 的外部成本与决策成本之和最小化。
选择最优多数
预 期 成 本
C+D
D 0
C
K
1.宪法的含义
宪法的概念
宪法是“整体权力来自被统治者的政府宪章”，是 “民族或国家的基本组织法，用以确立其政府的特性 与观念，对政府的内部运作规定其所必须服从的基本 原则，组织政府并调节、分配及限制其不同部门的职 能，并规定主权行使的范围与方式”。
——《布莱克法律词典》
“宪法是国家的根本法或基本法，高于其他法律。其阐
政府是为了维护公民的权利和自由而建立起来的，政 府的权力也只能服务于公众的利益。但是掌握政府的 统治者并非总是天使，权力总是存在被滥用的可能。 如果不能从制度上对权力进行限制，政府非但不会成 为公民利益的维护者，反而成为公民权利与自由最危 险的敌人。
只有以约束政府权力为目的的宪法才符合宪政的要求， 否则就是名义性的宪法或装饰性的宪法。
明政府的体制、性质和应遵循的基本原则，规定国家
元首、行政、立法、司法等机关的组成、权力的分配、
限制和相互关系，以及公民的基本权利和义务等重大
事项。”
——《元照英美法词典 》
宪法的效力
首先，宪法是其他一般法律的立法基础，法律的制定 必须以宪法为依据。其次，宪法具有最高法律效力， 法律不得同宪法相抵触，如有抵触，法律即无效 。
布坎南在《新帕尔格雷夫经济学大辞典》中撰写了 《宪法经济学》的词条，认为宪法经济学“直接研究 规则的运行特征，研究个体相互作用和影响时所处的 制度环境，研究这些规则和制度产生和被选择的过 程”。
瓦戈特（Stefan Voigt, 1999a)区分了实证的宪法经济学 和规范的宪法经济学：规范的宪法经济学主要研究国 家及其代理人行为的合法化（legitimizing）问题，或 者说研究集体选择的结果被认为是“公正”或者“效 率”应具备的条件；实证的宪法经济学主要关注宪法 规则的形成与变化，以及宪法规则所导致的后果。
C+D曲线达到最低点，也就是相互依赖成本之和最小。K/N就是该项集体决策的最优多数。
实证的宪法经济学：解释宪法的形成和变化
关注宪法制定中程序的作用：埃尔斯特（Elster, 1991）从制宪会 议的召集、代表的选任、委任权限的确认、代表资格的审核、议 事的程序和宪法通过的模式等方面比较了费城制宪会议和巴黎制 宪会议。
规范的宪法经济学坚持契约主义的方法。首先，坚持规范意义上的个人主义 （normative individualism）。也就是说，个人在政治过程中处于核心位置，个人 的评价、价值和利益是判断各种规则的效率与合意性（desirability）的标准，个人 在立宪阶段应当受到平等的对待。（2）规则下的活动与规则本身的变迁存在本质 的区别，后者仅仅发生在立宪阶段，并且应当应用一致同意（unanimity）的标准。 （3）在立宪阶段制定的规则应当对后立宪（post-constitutional）阶段的活动施加 有效的约束。
规范的宪法经济学
宪法经济学考察的是约束各种主体的规则，或者说，宪法经济学主要研究对于约 束的选择。与之相比，新古典经济学集中于对约束内的选择进行分析。人类的活 动因此被划分为两个层级，也就是立宪性层次（constitutional level）和执行性层 次（operational level），前者成为宪法经济学的关注重点。
关注宪法制定中偏好和约束的作用：麦圭尔和奥斯菲尔德 （McGuire and Ohsfeldt, 1989）对费城制宪会议代表的投票行为进 行了计量分析，发现代表中的商人、西部的地主、金融家和公债 持有者支持新宪法，而债务人和奴隶主则反对新宪法。
关注显性（explicit）的宪法变化：布德里克斯和比特查尔德 （Boudreaux, Pritchard, 1993）以“维持成本（maintenance cost）” 和“预期反对力量的强度和时机（strength and timing of expected opposition）”来解释宪法的变化。
布坎南1919年生于美国田纳西州，1948年在芝加哥大学获得经济 学博士学位。1962年，他与戈登•塔洛克合作发表了公共选择理论 的奠基著作——《同意的计算》，并与塔洛克一起创建了公共选 择学会和出版了名为《公共选择》的杂志。
布坎南的著述几乎涉及公共部门经济学的每一个方面。主要著作 有：《同意的计算》、《民主过程中的财政》、《自由的限度》、 《赤字中的民主》、《规则的理由》、《征税权》、《自由、市 场和国家》等。
我国的宪法修正案须由全国人大常委会或者1/5以上的 全国人大代表提议，并经全国人大全体代表的2/3以上 多数通过；而其他法律和议案由全体代表的过半数通 过即可。
法律的层级结构(hierarchy)
自然法
宪法 成文法 细则、行政规章
立
对
法 者
合 法 性
层
的
级
评
结
估 与
构
修
正
宪法与宪政
宪政就是指有限政府（limited government）。或者说， 宪政就是限政。政府的权力必须受到有效的约束和控 制，从而避免专断的政治行为对公民权利和自由的侵 犯。
２００４年４月１日上午，当强制搬迁的人员来到６３岁的北京老人黄 振沄家时，老黄拿出一本宪法单行本进行抵制，其中一页被特意折起一 角，蓝色圆珠笔划出一句“第十三条公民的合法的私有财产不受侵犯。” 靠着这件“武器”，老黄使他的那座建于清朝的院落暂时保留下来。就 在此前的１８天，十届全国人大二次会议通过宪法修正案。其中新增一 个重要内容，就是老黄着重划出来的“第十三条”。 —— 《人民日报海外版》 (2004年12月04日)
“代议机关的立法如违反委任其行使代议权的根本法 自当归于无效乃十分明确的一条原则。因此，违宪的 自然不能使之生效。如否认此理，则无异于说：代表 的地位反高于所代表的主体，仆役反高于主人，人民 的代表反高于人民本身。如是，则行使授予的权利的 人不仅可以越出其被授予的权力，而且可以违反授权 时明确规定禁止的事”。 ——《联邦党人文集》
布坎南晚期工作主要集中于宪法经济学的研究。布坎南关于宪法 经济学的讨论更多地停留在方法论的层次上，缺乏在实证层面上 的深入研究。因此，布坎南的研究被视为规范性的宪法经济学。
宪法经济学概述
1982年，麦肯其（Richard B. McKenzie）首次提出宪法 经济学（Constitutional Economics）的概念，并将布坎 南和图洛克认定为该领域的创始人。
1.宪法的含义 2.宪法经济学：规范与实证 3.宪法的功能 4.宪法的保证：民主、司法与联邦制
引言：宪法离我们有多远
2001年8月，山东省高级人民法院首次沿用宪法有关公民教育权的规定， 对一起盗用他人名字上学的案件作出判决。依据宪法伸张了正义的是山 东省滕州市一位叫齐玉苓的普通女工。她发现，9年前在考试中落选的一 位同班同学冒用自己的名字上了自己报考的学校，自己却因此与升学失 之交臂。1999年2月，齐玉苓以自己姓名权和受教育权被侵犯为由将当事 人、山东省济宁市商业学校、滕州八中、滕州市教委告上了法庭。齐玉 苓最终赢得了自己的官司。同时，这起诉讼也成为中国第一起将宪法性 权利直接作为法院裁判依据的案例。
宪法的修正
由于宪法在内容上涉及到国家的根本制度，而且具有 对普通法律的最高地位，因此其修改问题上就要采取 比普通法律更为慎重的态度。
美国宪法规定，宪法修正须经国会两院2/3多数的议员 或者2/3以上的州议会的提议，而且必须获得3/4以上的 州议会或制宪会议（Convention）批准，才能成为宪法 的组成部分，并发生法律效力。
2.宪法经济学：规范与实证
宪法经济学的创始人：布坎南
詹姆斯·M ·布坎南，被认为是公共选择理论的创始人之一，并因 此在1986年获得了诺贝尔经济学奖。公共选择理论是对非市场决 策的经济学研究，简单地说，它将经济学运用于政治科学研究， 对国家理论、投票规则、选民行为、政党以及管理体制等进行分 析。
研究宪法的意义
“宪法是一张写着公民权利的纸”。 ——列宁
“凡权利无保障和分权未确立的社会，就没有 宪法” 。 ——《人与公民权利宣言》
宪法的根本目的是约束政府的权力和保障公民 的权利。对宪法的研究可以帮助我们理解这个 目的的合意性（desirability）、实现这一目的 的机制以及这些机制的效果。
N
集体行动所需要的人数
C为外部成本曲线，随着需要达成一致的人数增加，外部成本不断降低，在使用一致同意规则 时，外部成本为零。D为决策成本曲线，随着决策群体数量的增加，决策成本持续上升。C+D 是两条成本曲线的纵向叠加，也就是所谓的相互依赖成本（interdependence costs）。在K点处，
从契约主义的角度来看，规则的选择过程实际上是社会成员之间互相协商的过程， 是一个交换的过程。
一致同意标准
在立宪层次上，人们对规则进行选择。此时，基于成本收益计算的新古 典分析不再适用。因为规则与个人的成本收益之间的对应变得十分模糊， 加之规则会在长时间内发挥作用，使得个人难以把握规则的未来效应和 对自身的影响。因此，一致同意成为立宪层次的标准。
看待政府的不同视角
国家的三只手：（1）无为之手。政府仅需提供维持市 场运转所必需的公共产品，特别是法律与秩序。除此 之外，干预越少越好。（2）扶持之手（helping hand）。 为了纠正市场失灵，政府应当积极干预，实现社会福 利最大化。（3）掠夺பைடு நூலகம்手（grabbing hand）。政治家 的目标并不是社会的福利最大化，而是追求自身的私 利。
一致同意的原则，意味着集体中的每一个成员都有权反对损害自身利益 的规则，最终达成的规则必然是对所有人都有益的。相反，在任何非一 致性的规则下，都有可能存在某个或某些成员的利益受到损害的情况。
如果坚持一致同意的标准，显然所有的集体决策结果都是帕累托有效的。 此时，不存在任何的外部成本（external cost）。但是达成一致同意的成 本，或者用布坎南和塔洛克的术语来说，决策成本（decision-making cost） 是极高的。如果始终坚持一致同意的标准，有可能使一切进步停止。
单院制和双院制：布坎南和塔洛克分析了不同 制度下的决策成本。
直接民主和间接民主：弗雷（Frey, 1994）分析 了直接民主相对于间接民主的优势。
个人权利和经济增长：格瓦特尼等人 （Gwartney et al, 1999）确认了经济自由对经 济增长的积极作用。
3.宪法的功能
自然状态
不 盗 窃 B
盗 窃
A 不盗窃 （15，15）
（18，6）
盗窃 （6，18） （10，10）
假设在一个无政府的自然状态中， 有A、B二人。每人种植一部分粮 食，从对方那里盗窃一部分粮食， 同时要防御对方的盗窃行为。二 人面临如图的收益。在此矩阵中， 盗窃是这两个博弈者的占优策略 （dominant strategy）。也就是说， 给定另一博弈者的任意策略，盗 窃这一策略给选择此策略者带来 的收益都超过其他策略。显然， 在自然状态中，博弈的结果将是 占优策略均衡，每个博弈者都会 选择盗窃。
从仙女（fairy）到女巫（witch）：（1）仙女模型 （good fairy model）。政府的作用只是解决市场不能 或不愿解决的问题。（2）半仙女模型（ semi-good fairy model ）。政府可以提高效率，尽管可能造成分 配问题。（3）不确定世界模型（uncertain world model）。政府行动可能降低效率，原因在于不确定性 和不完全信息。（4）女巫模型（wicked witch model）。 政治家的行为完全是为了维持自己的地位。
关注隐形（implicit）的宪法变化：瓦戈特（Stefan Voigt, 1999b)区 分了同一时点上不同政府部门偏好导致的变化和不同时点上政府 部门偏好所导致的变化。
实证的宪法经济学：解释宪法的结果
分权：布伦南和汉姆林（Brennan and Hamlin, 1994)利用标准的垄断模型分析了水平分权和纵 向分权。
为了降低决策成本，我们不得不引入多数通过规则（majority rule）。在 多数同意的情况下，少数人的利益可能因为集体决策受到损害，产生外 部成本。
在对规则进行选择时，社会必须综合考虑外部成本和决策成本，使预期 的外部成本与决策成本之和最小化。
选择最优多数
预 期 成 本
C+D
D 0
C
K
1.宪法的含义
宪法的概念
宪法是“整体权力来自被统治者的政府宪章”，是 “民族或国家的基本组织法，用以确立其政府的特性 与观念，对政府的内部运作规定其所必须服从的基本 原则，组织政府并调节、分配及限制其不同部门的职 能，并规定主权行使的范围与方式”。
——《布莱克法律词典》
“宪法是国家的根本法或基本法，高于其他法律。其阐
政府是为了维护公民的权利和自由而建立起来的，政 府的权力也只能服务于公众的利益。但是掌握政府的 统治者并非总是天使，权力总是存在被滥用的可能。 如果不能从制度上对权力进行限制，政府非但不会成 为公民利益的维护者，反而成为公民权利与自由最危 险的敌人。
只有以约束政府权力为目的的宪法才符合宪政的要求， 否则就是名义性的宪法或装饰性的宪法。
明政府的体制、性质和应遵循的基本原则，规定国家
元首、行政、立法、司法等机关的组成、权力的分配、
限制和相互关系，以及公民的基本权利和义务等重大
事项。”
——《元照英美法词典 》
宪法的效力
首先，宪法是其他一般法律的立法基础，法律的制定 必须以宪法为依据。其次，宪法具有最高法律效力， 法律不得同宪法相抵触，如有抵触，法律即无效 。
布坎南在《新帕尔格雷夫经济学大辞典》中撰写了 《宪法经济学》的词条，认为宪法经济学“直接研究 规则的运行特征，研究个体相互作用和影响时所处的 制度环境，研究这些规则和制度产生和被选择的过 程”。
瓦戈特（Stefan Voigt, 1999a)区分了实证的宪法经济学 和规范的宪法经济学：规范的宪法经济学主要研究国 家及其代理人行为的合法化（legitimizing）问题，或 者说研究集体选择的结果被认为是“公正”或者“效 率”应具备的条件；实证的宪法经济学主要关注宪法 规则的形成与变化，以及宪法规则所导致的后果。
C+D曲线达到最低点，也就是相互依赖成本之和最小。K/N就是该项集体决策的最优多数。
实证的宪法经济学：解释宪法的形成和变化
关注宪法制定中程序的作用：埃尔斯特（Elster, 1991）从制宪会 议的召集、代表的选任、委任权限的确认、代表资格的审核、议 事的程序和宪法通过的模式等方面比较了费城制宪会议和巴黎制 宪会议。
规范的宪法经济学坚持契约主义的方法。首先，坚持规范意义上的个人主义 （normative individualism）。也就是说，个人在政治过程中处于核心位置，个人 的评价、价值和利益是判断各种规则的效率与合意性（desirability）的标准，个人 在立宪阶段应当受到平等的对待。（2）规则下的活动与规则本身的变迁存在本质 的区别，后者仅仅发生在立宪阶段，并且应当应用一致同意（unanimity）的标准。 （3）在立宪阶段制定的规则应当对后立宪（post-constitutional）阶段的活动施加 有效的约束。
规范的宪法经济学
宪法经济学考察的是约束各种主体的规则，或者说，宪法经济学主要研究对于约 束的选择。与之相比，新古典经济学集中于对约束内的选择进行分析。人类的活 动因此被划分为两个层级，也就是立宪性层次（constitutional level）和执行性层 次（operational level），前者成为宪法经济学的关注重点。
关注宪法制定中偏好和约束的作用：麦圭尔和奥斯菲尔德 （McGuire and Ohsfeldt, 1989）对费城制宪会议代表的投票行为进 行了计量分析，发现代表中的商人、西部的地主、金融家和公债 持有者支持新宪法，而债务人和奴隶主则反对新宪法。
关注显性（explicit）的宪法变化：布德里克斯和比特查尔德 （Boudreaux, Pritchard, 1993）以“维持成本（maintenance cost）” 和“预期反对力量的强度和时机（strength and timing of expected opposition）”来解释宪法的变化。
布坎南1919年生于美国田纳西州，1948年在芝加哥大学获得经济 学博士学位。1962年，他与戈登•塔洛克合作发表了公共选择理论 的奠基著作——《同意的计算》，并与塔洛克一起创建了公共选 择学会和出版了名为《公共选择》的杂志。
布坎南的著述几乎涉及公共部门经济学的每一个方面。主要著作 有：《同意的计算》、《民主过程中的财政》、《自由的限度》、 《赤字中的民主》、《规则的理由》、《征税权》、《自由、市 场和国家》等。
我国的宪法修正案须由全国人大常委会或者1/5以上的 全国人大代表提议，并经全国人大全体代表的2/3以上 多数通过；而其他法律和议案由全体代表的过半数通 过即可。
法律的层级结构(hierarchy)
自然法
宪法 成文法 细则、行政规章
立
对
法 者
合 法 性
层
的
级
评
结
估 与
构
修
正
宪法与宪政
宪政就是指有限政府（limited government）。或者说， 宪政就是限政。政府的权力必须受到有效的约束和控 制，从而避免专断的政治行为对公民权利和自由的侵 犯。
２００４年４月１日上午，当强制搬迁的人员来到６３岁的北京老人黄 振沄家时，老黄拿出一本宪法单行本进行抵制，其中一页被特意折起一 角，蓝色圆珠笔划出一句“第十三条公民的合法的私有财产不受侵犯。” 靠着这件“武器”，老黄使他的那座建于清朝的院落暂时保留下来。就 在此前的１８天，十届全国人大二次会议通过宪法修正案。其中新增一 个重要内容，就是老黄着重划出来的“第十三条”。 —— 《人民日报海外版》 (2004年12月04日)
“代议机关的立法如违反委任其行使代议权的根本法 自当归于无效乃十分明确的一条原则。因此，违宪的 自然不能使之生效。如否认此理，则无异于说：代表 的地位反高于所代表的主体，仆役反高于主人，人民 的代表反高于人民本身。如是，则行使授予的权利的 人不仅可以越出其被授予的权力，而且可以违反授权 时明确规定禁止的事”。 ——《联邦党人文集》
布坎南晚期工作主要集中于宪法经济学的研究。布坎南关于宪法 经济学的讨论更多地停留在方法论的层次上，缺乏在实证层面上 的深入研究。因此，布坎南的研究被视为规范性的宪法经济学。
宪法经济学概述
1982年，麦肯其（Richard B. McKenzie）首次提出宪法 经济学（Constitutional Economics）的概念，并将布坎 南和图洛克认定为该领域的创始人。