股权让与担保效力及内外部关系辨析——兼议《民法典担保制度解释》第68条、第69条

股权让与担保效力及内外部关系辨析
一兼议《民法典担保制度解释》第68条、第69条
司伟陈泫华
摘要：股权让与担保作为经判例和学说发展形成的一种非典型担保，信托理论为其效力争议摒除了障碍。

股权让与担保涉及内、外部两层法律关系。

在对内关系中，担保权人股东权利的行使受到股权让与 担保合同和公司意志的双重制约，在确保公正清算的前提下，承认流质条款的效力，可以实现当事 人意思自治和债权人暴利防止的价值平衡；在处理外部关系时，涉及善意取得制度和商事外观主义 理论的理解和运用，从相关法律规则来看，商事外观主义的适用范围存在扩大的趋势，此外，还应 进一步完善股权让与担保登记公示制度，以平衡保护让与担保人与第三人的利益。

关键词：股权让与担保合同效力担保实行善意取得外观主义
―、问题的提出
随着融资需求和信用关系的发展，股权让与 担保在商事实践中的运用日益普遍。

股权让与担 保在债权实现、担保权及公司控制权获得方面能 够为信贷市场的发展提供制度性激励，对优化我 国营商环境，拓展公司融资途径方面具有重要意 义。

股权让与担保因存在法律手段超越经济目 的的特征，造成了经济运行实质与法律结构的背 离引发了司法实务中的诸多问题。

下面两则 典型案例就鲜明地反映出这一情况。

案例2011年12月23日，国融公司与长 城公司、港丰集团、港丰房地产公司等签订《股 权及债权重组协议书》，协议约定国融公司以承 接港丰房地产公司欠深圳发展银行债务本金及利 息的方式受让港丰集团持有的港丰房地产公司的 100%股权，国融公司无需再向港丰集团另行支付股权转让款。

同时约定，港丰集团在一定条件下 有权回购国融公司已受让的股权，如港丰房地产 公司不能清偿到期债务，则国融公司和长城公司 可处置港丰房地产公司名下的资产或股权，以清 偿港丰房地产公司所欠国融公司和长城公司的债 务，若清偿后有剩余，则将剩余款项或股权返还 港丰集团。

港丰集团向法院提起诉讼，请求确认 《股权及债权重组协议书》无效，并请求国融公 司和长城公司将受让的港丰房地产公司的100% 股权返还港丰集团。

双方就上述《股权及债权重 组协议书》的效力产生争议。

〔3〕
案例二：2012年11月28日，衡阳担保公司 与湘融资产公司签订《股权转让协议》，约定衡 阳担保公司将所持的衡阳中耀公司33%股权转让 给湘融资产公司。

并在公司章程和工商登记中进 行了记载。

在林燕与邱光耀、衡阳中耀公司等民 间借贷纠纷一案执行过程中，因衡阳中耀公司无
*司伟，最高人民法院法官，中国政法大学法学博士;陈泫华，重庆市沙坪坝区人民法院法官，西南政法大学法学硕士。

〔1〕参见王贺：《股权让与担保法律构成的检视与完善》，载《甘肃政法学院学报》2020年第3期。

〔2〕参见蔡立东:《股权让与担保纠纷裁判逻辑的实证研究》，载《中国法学》2018年第6期。

〔3〕参见广东省高级人民法院(2015)粤高法民四终字第196号民事判决书，以下简称196号判决。

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财产可供执行，林燕申请追加湘融资产公司为被 执行人。

湘融资产公司抗辩称其系基于让与担保 代衡阳担保公司持有衡阳中耀公司的股权，并非 衡阳中耀公司的真实股东，主张不能将其追加为 被执行人。

双方就湘融资产公司是否对衡阳中耀 公司承担出资瑕疵责任产生争议。

[4]
上述两则案例涉及司法实践中对股权让与担 保效力的争议（案例一涉及合同效力，案例二涉 及对外效力）。

长期以来，由于缺乏明确的法律 规定，实践中对股权让与担保的效力问题产生诸 多分歧。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共 和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称 《民法典担保制度解释》）第68条、第69条首 次[5]明确规定了让与担保制度，使得让与担保这 -“司法领域的私生子”[61终于在我国法律制度 中获得了“认领”。

上述司法解释对让与担保的 概念、效力、实行方式，以及股权让与担保的有 关问题进行了规定，填补了让与担保法律制度的 空白，回应了司法实践亟需统一让与担保法律解 释和法律适用这一迫切需求，其重要意义不言而 喻。

股权让与担保不同于典型的担保物权类型，其以转让股权的方式来实现债权担保，造成公示 效果和担保目的之间的背离，继而引发了股权让 与担保合同效力、担保权人法律地位，以及股权 内外部关系冲突等一系列法律问题。

二、股权让与担保的效力认定：信托 关系构造下的审视
股权让与担保在商事实践中的运用日益普遍，但其作为一项非典型担保，在《民法典》中没有
其身影，甚至在让与担保运用得最为兴旺的德国、日本，〔7〕其成文法典中也没有让与担保的一席之 地。

由于长期以来法律规范的缺乏，司法实践中关 于股权让与担保的效力问题裁判观点不尽统一i83效力认定之争实际上是反映了对让与担保法 律性质的认识问题。

对此，谢在全先生指出，让 与担保是否有效，与其法律构造有关，故应就其 法律构造作一观察。

按让与担保系当事人之间为 达到担保债务清偿之经济目的，依信托约款（让 与担保契约），将标的物之财产权移转于债权人 之非典型担保。

故其基本构造系信托行为的债之 关系加上财产权（例如所有权）之移转。

笔 者对此深以为然。

以所有权作为清偿债权担保的 实践，最早可追溯到罗马法的信托质制度。

罗马法上的担保物权有两种类型，即fiducia和pig-nus。

fiducia是指债权人通过要式买卖或拟诉弃权 的方式取得担保人财产的所有权，用以担保债务 清偿，而债权人则在债务清偿后返还原物，即信 托质制度。

[11]信托质因受限于严格的要式买卖形 式且未能妥当保护信托人的利益，后期质权的兴 起逐渐替代了信托质。

而当今信托质以让与担保 的形式获得重生，德国在判例法上首次用信托理 论阐释了让与担保的合法性，将让与担保视为以 担保为目的所设立的信托，信托人与受托人之间 构成委托关系。

[12]2019年以来最高人民法院出 台的司法政策文件和司法解释对让与担保的规定，实际上背后所体现的理论依托就是对让与担保信 托关系性质的肯认。

2019年11月，最高人民法院印发的《全国 法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九 民纪要》）第71条规定，让与担保合同有效，合 同约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人 所有的，该部分约定无效，但不影响合同其他部
〔4〕参见福建省高级人民法院（2018)闽民终1357号民事判决书，以下简称1357号判决。

〔5)此前，在2017年最高人民法院民二庭第4次法官会议纪要和2019年最高人民法院印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》中对 让与担保也有规定,但根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》，具有法律效力的司法解释只包括“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种，并不包括“会议纪要”的形式。

[6][日]我妻荣:《新订担保物权法》，岩波书店1981年版，第563页。

转引自杨立新、李怡雯:《让与担保的权利受让人对受让权利支配
的限制》，载《中国应用法学》2018年第4期。

〔7〕参见王闯:《关于让与担保的司法态度及实务问题之解决》，载《人民司法•案例》2014年第16期=
〔8〕同前注〔1〕。

〔9〕谢在全:《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社2011年版，第1106 -1107页。

〔1〇〕沈达明编著:《法国/德国担保法》，对外经济贸易大学出版社2015年版，第82页。

〔11〕江平、米健:《罗马法基础》，中国政法大学出版社2004年第3版，第257 -258页。

〔12〕参见杨立新、李怡雯:《让与担保的权利受让人对受让权利支配的限制》，载《中国应用法学》2018年第4期。

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分的效力。

当事人已经完成权利变动公示将财产 转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，不予支持，但 债权人请求就财产价值优先受偿的，予以支持。

《民法典担保制度解释》第68条沿袭了《九民纪 要》关于让与担保效力的规定，第69条则沿循 上述规定之逻辑进一步表明了作为名义股东的让与 担保权人的法律地位应作何认定。

上述规定反映出 关于让与担保的司法态度：一方面尊重当事人意思 自治，认可让与担保合同的效力；另一方面，以典 型担保物权的法律框架构建让与担保的法律规则,在完成权利变动公示的情况下，赋予其担保物权效 力，但不支持担保权人的所有权主张，不认可流质 条款的效力，担保权的实行方式准用抵押、质押的 法律规定。

司法解释的规定统一了关于让与担保效 力的认识，这一共识源于学理和司法实践对传统否 定让与担保效力学说障碍的反思和摒除。

阻碍一：违反物权法定原则。

物权法定原则 在各国物权法结构体系中处于枢纽地位i13]其意 味着，物权的种类和内容必须由法律规定，而不 能由当事人自由创设。

传统观点认为，让与担保 不是依法设立的物权，违反物权法定原则，应当 认定无效。

[14]也有观点认为，习惯法属于民法法 源之一，让与担保作为不违反公序良俗的交易习 惯，可以创造物权种类和内容。

[|5]而基于让与担 保信托关系构造的解释视角，则很好地解决了让 与担保与物权法定原则的冲突问题。

当事人设定 让与担保系利用担保物权以外之现有法律制度，实现担保债务清偿之目的，亦即据此取得与担保 物权相同担保作用之法律利益，成为非典型担保 之一种，然其并非创设法律所谓规定之担保物权,因此，不发生违反物权法定主义之问题。

[|6]1%号判决认为，国融公司、长城公司与港丰集团系 通过订立合同设定让与担保，并非创设一种单独 的担保物权，形成的是在受契约自由和担保目的双重规范下的债权担保关系，只要不违反法律强 制性规定和公序良俗原则，应认定该约定有效。

关于股权让与担保是否发生等同于担保物权的效 力，则应视其在“财产权转移”环节是否按照法 律的规定履行公示方式而定。

最高人民法院在闽 成投资集团公司与西林钢铁集团公司等民间借贷 纠纷上诉案中认为，在股权质押中，质权人可就 已办理出质登记的股权优先受偿。

举轻以明重，在股权让与担保中，担保权人形式上已经是让与 担保股权的持有人，其就股权享有优先受偿的权 利，显然更应受到保护。

〔17]在此，实际上是将股 权质押的法律结构和效力类推适用于股权让与担 保，从而赋予其等同于股权质押的物权效力。

阻碍二：虚伪意思表示。

主张无效者认为，担保人只是形式上将财产所有权移转给债权人以 设定抵押或质押，双方实质上并无移转财产所有 权的意思，故让与担保属于当事人通谋而为的虚 伪意思表示，应为无效。

〔18〕但由信托理论观之，在让与担保中，就财产权之移转言，当事人为实 现担保债务清偿之目的，确有移转标的物权利之 法效意思，此在当事人缔结让与担保契约，决定 担保标的物，并约定清偿期、担保权人应如何行 使对标的物之权利，与设定人对标的物之权利义 务关系言，亦复如此。

因此，亦无通谋虚伪表示 可言。

[19]换言之，当事人订立让与担保合同，将 标的物转移给债权人作为债务履行的担保，在债 务获得清偿时返还标的物，或在债务未能履行时 以标的物清偿债务，均系当事人的真实意思，认 定该约定有效，并非效果强加。

实践中，有采“分离论”的观点认为，股权 转让合同与担保合同作为独立的法律行为，应当 对其效力分别评价。

当事人之间并不存在转让股 权的真实意思，股权转让合同属于虚伪意思表示,应属无效。

〔2Q〕《民法典》第146条规定，以虚假
〔13〕同前注〔7〕。

〔14〕参见葛伟军:《股权让与担保的内外关系与权利界分》，载《财经法学》2020年第6期。

〔15〕参见李磊、刘保玉:《让与担保存废论——基于实证考察的分析》，载《人民司法•应用》2018年第28期。

〔16〕同前注〔9〕，第1107页。

〔17〕参见最高人民法院(2019)最高法民终133号民事判决书。

〔18〕参见夏正芳、马燕:《让与担保的法律属性与价值衡量——民法典分则编驀背景下让与担保的司法审视》，载《人民司法•应用》2018 年第28期。

〔19〕同前注〔9〕，第 1107 -1108 页。

〔20〕参见江苏省盱眙县人民法院(2014)盱商初字第0633号民事判决书。

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的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有 关法律规定处理。

据此，即便将股权转让合同认 定无效，但隐藏的转让股权为债务履行提供担保 作为当事人的真实意思表示，也并不因此无效。

196号判决认为，《股权及债权重组协议书》本质 是通过转让股权为债务履行提供担保，此种担保 形式是为适应现代市场经济高度融资需求而发展 形成的一种非典型担保，该约定不违反法律及行 政法规的强制性规定，应认定有效。

阻碍三：违反禁止流质规定。

禁止流质，是 指债权人在债务履行期限届满前，不得与担保人 约定债务不能履行时质押物归债权人所有，以防 止债权人利用其优势地位获取暴利。

[21]让与担保 中债权人可径直取得担保物所有权的约定违背了 禁止流质的规定，是导致其倍受批评的一个重要 原因。

〔22〕尽管股权让与担保的重要特征之一是将 股权预先转移至债权人名下，但该股权是否终局 性地归属于债权人将视合同约定的清算条款内容 而定，如果合同约定在债务人不履行债务时，需 对股权价值进行清算，则无论是将股权折价归债 权人所有，还是就股权拍卖、变卖价款优先受偿，均不存在违反禁止流质条款的问题。

在双方约定 债务人不履行债务，股权归属于债权人的情况下，按照《民法典担保制度解释》第68条的规定，也仅为该流质条款无效，并不影响当事人有关提 供担保的意思表示的效力。

此种无效法律行为的 转化理论同样适用于质押合同中流质条款的认定 和处理。

196号判决认为，《股权及债权重组协议 书》约定，在港丰房地产公司债务不能履行时，国融公司、长城公司并不能直接取得港丰房地产 公司的股权，而是将股权或资产处置用于清偿债 务后，将剩余部分返还给港丰集团，且股权或资 产的处置方式仍需双方协商，故《股权及债权重 组协议书》的约定不违反流质规定。

三、股权让与担保的内部效力：当事 人意思自治优先下的漏洞填补规则
股权让与担保的特殊法律构造决定了其效力存在内外部之分。

其内部效力主要涉及担保权人 股权的行使以及担保的实行方式，根据股权让与 担保的信托属性，内部关系的认定和处理应首先 遵循当事人意思自治，在不违反法律规定的前提 下依约确认担保权人的股权行使范围、处理担保 权的实现，法律规则的实质是在当事人未约定或 约定不明的情形下为相关当事人提供统一清晰可 预期的漏洞填补规则。

(一）担保权人行使股东权利的限制
担保权人作为公司登记的名义股东，其股权 行使范围受到股权让与担保合同约定的限制。

在 当事人对股权行使范围有约定的场合，担保权人 应依合同约定行使股权。

在合同没有明确约定时，担保权人行使股权应受合同目的及股权让与担保 信托属性的框架限制。

受托人不得任意处分信托 财产，是罗马法上的信托对受托人的一般性限制，股权让与担保作为典型的信托行为，担保权人对 信托财产的处分当然应受此限制。

此外，受托人 的处分行为还应受相应的目的性限制，这源于股 权让与担保的设立目的是为了担保债权的实现，移转股权仅为手段，故担保权人虽名为股东，但 不享有对外处分股权的权利，仅可在担保的范围 内优先受偿，否则就超越了让与担保的设立目的。

担保权人处分股权给担保人造成损失的，应当承 担违约责任，在受让人系恶意的情况下，其甚至 不能取得受让股权。

在担保权人向公司行使股东权利时，其股权行 使还将受到公司意志的影响。

根据司法解释规定，股权让与担保需要完成权利变动公示方能产生类似 担保物权的效力。

根据《公司登记管理条例》第 27条规定，申请变更登记的主体为公司，因此,股权让与担保的设立一般会经过公司。

如果当事人 未向公司披露让与担保关系，仅向公司声明为股权 转让，则对于目标公司而言，股权让与担保仅对设 立双方发生法律效力，而不能约束目标公司，此时 的股权让与担保相当于股权代持或股权信托，就公 司而言，登记于股东名册的股东方有权向公司主张 股东权利123]此时，名义股东行使股权完全受让 与担保合同的约束，在无特别约定的情况下，根据
〔21〕参见庄加园:《“买卖型担保”与流押条款的效力——〈民间借贷规定〉第24条的解读》，载《清华法学》2016年第3期。

〔22〕高圣平:《动产让与担保的立法论》，载《中外法学》2017年第5期。

〔23〕同前注〔14〕。

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合同目的和诚实信用原则，名义股东应根据担保人 的意志参与公司管理或决策，根据担保人的授权向 公司行使知情权或提起股东代表诉讼，在收到公司 分红后应转付担保人。

名义股东违反合同约定或合 同目的行使权利，给担保人造成损失的，应当承担 违约责任。

如果当事人在转让股权时向公司声明了 股权让与担保的真实目的且公司予以认可，则相当 于股权让与担保双方和公司之间达成了三方协议，名义股东仅作为公司认可的股东的担保权人，其股 东权利行使受到让与担保合同和公司意志的双重制 约，除非有合同约定并经公司同意，否则名义股东 不能向公司行使股东权利。

(二）股权让与担保的实行方式
根据当事人的约定不同，股权让与担保的实 行方式可分为流质型和清算型，〔24〕清算型又可分 为归属清算型和处分清算型。

[25〕流质型让与担保 指当事人约定在债务不能清偿时，债权人直接取 得担保物所有权。

此种约定因违反禁止流质的强 制性规定，法律对其采否定态度，担保实行方式 应回归到法定方式，即对股权折价或者以拍卖、变卖所得价款优先受偿。

清算型让与担保指当事 人约定担保的实行需就股权价格和债权金额的差 额进行清算，即实行“多退少补”的原则。

归属 清算型和处分清算型的区别在于，前者在将股权 估价后归债权人所得，如有超额部分交还给担保 人，不足部分由债务人补足，类似于折价；后者 指将股权拍卖、变卖后，以所得价金清偿债务。

质言之，清算型让与担保大体上等同于我国法律 规定的折价、拍卖和变卖。

根据《民法典》关于禁止流质的规定，当事 人不得在担保实现之前约定担保物归债权人所 有』263因此，上述清算型让与担保中仍然存在流 质条款的可能，即双方在订立担保合同时即约定 债务不能履行，股权经一定清算程序后归债权人 所有。

此种约定并非当然无效。

法律禁止流质的目的在于禁止实质意义上的流质，即担保物不经 清算地归债权人所有，从而成为债权人借债务人 的窘迫需要而盘剥债务人的工具。

[27]当事人事先 达成的债务未获清偿股权归债权人所有的约定，并不一定均会损害债务人或其他债权人利益。

尊 重当事人控制交易成本的意思自治和防止债权人 利用优势地位获得暴利是担保实行制度需要平衡 的价值两端，两者并非不能取得平衡。

有学者认为，对于让与担保实现之前达成的 流质契约所可能给担保人带来的不利益，可以通 过强制性课予担保物权人以清算义务加以解决。

〔28〕在担保实现以前约定的清算方式若不存在 乘人之危、显失公平的情况，有条件地承认流质 条款的效力，并非没有空间。

司法实践也对此进 行了有益的探索，在赵利杰与倪安林、林宣快等 合同纠纷案中，双方合同约定“……，如林宣快 未能按本协议书履行债务，林宣快同意将5%股 权以300万元的价格转让给赵利杰；但赵利杰应 给予林宣快30天宽限期，在宽限期内林宣快如认 为该5%股权的价值高于其所欠赵利杰的债务，可以由其寻找第三方受让，所得款项用于偿还所 欠赵利杰债务后尚有结余的，多余部分归林宣快 所有。

”法院裁判认为，禁止流质的主要目的是 防止处于优势地位的债权人谋取暴利，损害债务 人或其他债权人的利益，上述约定并未免除债权 人的清算义务，且约定确保了标的物评价额的正 当性，故并不违反流质禁止之规定此外，在 融资融券的强制平仓实务中，证券公司在满足强 制平仓条件时，按照事先约定的方式处理担保物，显然是最为经济合理的方式。

若此时再采取法律 规定的协商折价，或请求人民法院拍卖、变卖担 保物，面对价格瞬息万变的证券市场，证券公司 的风险将无法得到控制。

因此，对于让与担保 这一非典型担保，可有条件地放开流质禁止，当事人约定担保物经一定清算程序后归债权人所有
〔24〕同前注〔7〕。

〔25〕参见陈永强:《〈民法典〉禁止流质之规定的新发展及其解释》，载《财经法学》2020年第5期。

〔26〕根据《民法典》第428条规定，质权人在债务履行期限届满前与出质人约定的流质条款无效。

也有观点认为只要不是在建立质押合 同法律关系时约定的流质条款，即便约定发生在债务履行期限届满前,也不构成流质。

参见上注。

〔27〕同前注〔22〕。

〔28〕参见高圣平:《论流质契约的相对禁止》，载《政法论丛》2018年第1期。

〔29〕参见浙江省瑞安市人民法院（2016)浙0381民初6585号民事判决书。

〔30〕参见龙俊:《民法典物权编中让与担保制度的进路》，载《法学》2019年第1期。

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