买卖型担保合同效力的司法裁判逻辑与导正

买卖型担保合同效力的司法裁判逻辑与导正
福建石在律师事务所 石福宁
买卖型担保合同是近年来在我国民间实践中广泛存在的担保形式，是指债权人与债务人在签订借贷合同的同时，由债务人或第三人另行就其动产或不动产与债权人签订买卖合同，约定债务到期履行清偿义务则不再履行买卖合同；如果债权清偿期届满未能履行清偿义务，则按照买卖合同的约定，履行买卖合同，债权人取得买卖合同约定的标的物的所有权以抵顶借贷本金及利息。

在司法实践中，买卖型担保合同有两种形式，一种是物权性担保，是债权人通过签订买卖型担保合同即时取得标的物，实现所有权转移；另一种是债权性担保，多为债务人或第三人以房屋作为买卖合同的标的物担保主债权如期履行，债权人与担保人之间并未就房屋产权转移进行变更登记，仅是约定当主债权未能如期清偿，债权人则依据买卖合同要求履行买卖合同，就房屋所有权属进行变更登记，以房屋权属的公示公信要求，债权人并未获得房屋所有权，仅是一种债权性的担保。

买卖型担保合同相较于抵押、质押等典型担保，在交易成本与客体范围等方面优势较为明显，与典型担保在资本市场
运行中呈缺陷互补的局面。

然则，我
国现行法律对买卖型担保合同的规定
暂付阙如，学理上亦存在较大争议，
司法实践中，由于没有统一的规范，
加之不同法官的不同理解，因此，各
地法院出现认定结果相悖的判决。

因
此，有必要就买卖型担保合同的司法
实践经验作梳理，以统一我国民间借
贷实践中就买卖型担保合同效力的审
判标准。

一、买卖型担保合同效力的司
法认定分歧
（一）买卖型担保合同与抵押
合同
买卖型担保合同以买卖为借口，
其实质是发挥担保的效力，买卖合同
约定的标的物实则是借贷合同的抵押
物，买卖型担保合同的内涵是抵押合
同。

首先，债权人与债务人或第三人
之间签订买卖合同时具有真实的担保
债务的意思。

尽管有学者主张，在买
卖合同的效力上，由于买卖合同假借
以买卖的名义，实际是抵押，是债权
人与债务人或第三人之间共同的通谋
虚伪意思表示，违反民法的基本原则，
应认定为无效合同，但是，不可否定
的是，当事人之间对买卖合同发挥担
保主债权的如期清偿的意思表示系真
实的。

其次，将买卖合同认定为抵押
合同是在典型担保的法律框架内，不
会对现有立法规范秩序造成混乱影
响。

青岛中院就某皓、某楠与青岛兆
基公司案件中将当事人买卖合同中约
定的商品房认定为抵押物，作为借
款协议的担保，不可否认的是，当事
人之间签订的买卖合同所约定的抵押
物，可能会因为没有办理抵押登记而
不发生抵押权的效力，但是债权人先
行要求办理抵押登记，再要求实现抵
押权，并不妨碍抵押合同效力认定。

因此，从法学目的解释的角度，将买
卖型担保合同认定为抵押合同不会对
典型担保制度造成冲击。

（二）买卖型担保合同与买卖
合同
司法实践中将买卖型担保合同认
定为买卖合同的理由是，买卖合同的
成立是债权人与债务人或第三人之间
真实的意思表示，并没有违反法律强
制性规定，对于买卖合同的效力认定
来讲将其认定为有效合同与事实并不
摘要：买卖型担保合同是近年来在我国民间实践中广泛存在的担保形式，以买卖为依托，其实质是发挥担保的效力，买卖合同约定的标的物实则是借贷合同的抵押物，买卖型担保合同的内涵是抵押合同。

立法规范的空白导致买卖型担保合同效力在司法认定为抵押合同、买卖合同、让与担保以及代物清偿等分歧。

深究关于买卖型担保合同效力裁判观点评析包括以违反物权法定原则、通谋虚伪意思表示、违反禁止流担保的强制性规定为由否认其效力以及以契约自由、市场交易习惯的形成为由肯定其效力。

为弥补买卖型担保合同效力的司法困境，亟需建构与买卖型担保合同相契合的让与担保法律制度、设立符合买卖型担保配套的公示公信制度、变通解释买卖型担保合同，适度承认流担保以统一司法裁判一致性。

关键词：买卖型担保；让与担保；抵押；禁止流质条款
中图分类号：D916.1 文献标识码：A 文章编号：2096-4595（2020）05-0125-0004
作者简介：石福宁，生于1964年，本科，福建石在律师事务所主任律师，研究方向为民商事法律。

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相悖。

从目的的角度解释债权人与债务人或第三人之间真实的意思表示，之所以签订买卖合同，目的在于担保债权的如期清偿，担保功能的实现又是通过买卖合同的履行得以完成，换句话说，当事人之间的真实目的是希望在不能如期清偿债务时买卖合同能具备合同的效力，从这个意义上说，当事人之间对于买卖合同的成立并不具备通谋虚伪的意思表示。

从流担保的角度考察买卖合同，买卖合同仅约定债务不能清偿时履行买卖合同的约定，也即债权人取得标的物的所有权并不是因为流押或流质条款，而是因为买卖合同的履行，或者说，流担保对于买卖合同而言并不能简单地进行法律上的适用，两者在意义上并不等同。

（三）买卖型担保合同与让与担保
司法实践中对买卖型担保合同是一种让与担保的方式亦作出了认可。

最高院出台的《民间借贷司法解释》将买卖型担保定性为让与担保。

《九民纪要》第七十一条就让与担保作了规定，在实体法上，债权人对合同中约定的标的物进行变卖清偿的部分有效，而在债务人不能如期清偿债务时享有标的物的所有权的规定无效；在程序法上，债权人请求就合同约定的标的物进行变卖抵扣债务的约定能被支持，而请求依据合同享有标的物的所有权的请求则会被驳回。

至于让与担保的优先受偿权，亦有不同的观点。

2014年，金华中院在陈某与浙江百联公司的民间借贷案中支持了买卖型担保合同是让与担保，并进一步支持了债权人就让与担保标的物的优先受偿权。

2018年，龙岩中院在审理一起抵押合同纠纷案时以物权法定为由认为当事人签订让与担保合同虽有效，但因没有进行抵押登记而不享有债务清偿的优先权。

学理上认为，买卖型担保合同不同于法律规定的典型
担保，是典型担保的习惯法形成路径。

（四）买卖型担保合同与代物
清偿
买卖型担保合同具有代物清偿的
外观，我国司法实践中将作了预告登
记的买卖型担保合同认定为代物清
偿。

同样从当事人的真实意思表示考
察，将买卖型担保合同认定为代物清
偿否定了合同的买卖效力，即以买卖
的外观行代物清偿的抵债实质。

一方
面，债权人作为合同的买方，并未就
合同约定的标的物支付对价，所谓的
对价实际是债务不能按照期限清偿时
的本金和利息。

另一方面，债务人或
第三人作为担保方，同时也是合同的
卖方，在债务履行期内亦不需要履行
交付义务，当借贷合同未能按期清偿
时才需履行交付义务以抵扣本金和利
息。

也就是说，在债务正常履行期内，
尚不需要对标的物进行交付，所谓的
代物清偿是对借贷合同不能如期清偿
的预约，我国司法实践中将其认定为
对第三人而言，具有对抗效力。

二、买卖型担保合同效力的裁
判观点评析
（一）对买卖型担保合同效力持
否定观点
1.买卖型担保合同违反物权法
定原则
买卖型担保合同是一种非典型的
担保方式，与立法规范上传统的、典
型的担保方式不同，在规范秩序中既
不属于担保制度范畴，也不属于物权
制度范畴。

物权法定原则是区分物权
与债权的分水岭，两者在权利内涵上
截然不同，债权的基础是相对的请求
权，而物权的基础则是绝对的支配权。

买卖型担保合同试图在现有物权法律
框架之外另行设立物权形态，在郭某
与李某合同纠纷案件中，邯郸中院认
为李某把自己的不动产车辆作为抵押
物与郭某签订买卖合同，既将车辆作
为担保物又对车辆的赎回权作约定，
背离了物权法律制度中的物权法定原
则，当事人之间的约定应属无效。

因
此，司法实践常从维护整个物权法律
状态稳定的角度考量，债权人与担保
人之间签订买卖合同以物之所有权担
保债权如期履行试图发挥对抗第三人
的效果，其约定中的物权部分不应具
有法律效力。

2.通谋虚伪意思表示
买卖型担保合同是债权人与担保
人以买卖为借口，其实质是发挥担保
的效力，在当事人之间对买卖合同约
定的标的物的所有权在债权履行期内
并不发生转移，其真实的意思表示是
对债务如期清偿的担保，因此，买卖
合同的形式与实质真实不一致。

2017
年，延边中院在审理孙某与郭某物权
纠纷案件中认为两当事人以通谋虚
伪的意思表示签订买卖合同，实质是
为了担保债权，故判定双方之间的房
屋买卖合同不存在真实意思表示而无
效。

德国和日本在司法判例中亦出现
将买卖合同认定为因当事人的通谋虚
伪意思表示而无效。

3.违反禁止流担保的强制性
规定
买卖型担保合同中约定当债权债
务不能如期履行时则转而通过转移标
的物的所有权来履行买卖合同以担保
债权的实现，此约定与流担保条款内
涵如出一辙。

我国法律规范对流担保
条款的态度明朗，《物权法》与《担
保法》均为流担保条款的绝对无效作
了规定。

而实际交易情况中之所以存
在流担保条款的原因在于流担保条
款尽管有为资本强势方剥夺资本弱势
方提供便利的一面，但不可否定的是
其仍有提供交易便利度的私法自治主
张。

法官在实际案件中常常以存在流
担保条款而判定合同无效，但是，从
法律效果上看，流担保条款的存在并
不会必然导致整个合同约定无效，《合
126
同法》第五十六条对合同部分无效，其他部分有效进行了明确的规定，也就是说流担保的绝对无效效力应在司法实践中有商榷余地。

而此外，司法实践亦为流担保被认定无效条款开了救济路径，如通过对标的物的变卖等方式，得到债务清偿的目的。

（二）对买卖型担保合同效力持肯定观点
1.契约自由与意思自治
司法实践中亦有以契约自由与意思自治为由来认同买卖型担保合同的效力。

笔者在裁判文书网上就买卖型担保合同进行检索发现，法官对买卖合同效力认同的判决并不在少数。

如债权人与债务人为担保债务的如期清偿，在借贷合同之外又另行签订房屋买卖合同，并将房屋进行产权变更登记，债权人主张其双方签订的买卖合同无效，而法官认为双方之间的买卖合同是其真实的意思表示，房屋亦办理了产权权属变更登记手续，形式上与实质上均应认定买卖合同有效。

一方面，从权利外观上看，房屋进行了产权变更，有了物权的基础，不再是债权法律关系，有了绝对排他的效力，另一方面，就债权人与债务人内部关系而言，买卖合同也是对双方权利义务的约束。

只是契约自由与意思自治这一司法认定主张难免割裂了借贷与担保的意思，将借贷合同归借贷合同，买卖合同归买卖合同，弱化了买卖合同的担保目的。

2.买卖型担保合同是市场交易习惯形成的必然结果
买卖型担保合同是现实中融资、借贷困难情况下产生的具有实际需求的方式，尽管这种方式被排除在立法之外，但不应否定的是，大量司法运用证明其具有价值性。

2013年，最高院在审理一起以股权作为买卖合同标的物担保借贷合同的纠纷案件中认为“股权回购协议是企业常用于融资、借贷的一种方式，这种方式只要没有
违反现有法律法规的基本秩序，应当
对其合法性予以承认。

”沿着这种逻
辑框架进行分析，法官在说理中已有
了将买卖型担保合同认定为交易习惯
的倾向。

而交易习惯的认定并不是造
成法官造法的弊端，《民法总则》第
十条对习惯法的认可为法官认同买卖
型担保合同是交易习惯提供了规范依
托。

由于现有立法规范未就买卖型担
保合同进行明确的规定，因此，从交
易习惯再到习惯法的角度思考买卖型
担保合同的效力，如果欲让其演变成
习惯法不仅需要特定交易主体范畴内
的共识的形成，亦需提供司法判决的
统一认同，而显然，如今司法实务中
尚未对买卖型担保合同能形成交易习
惯进而演变成为习惯法保持一致性的
意见。

笔者认为将买卖型担保合同认
定为一种交易习惯并不足以为买卖合
同的法律效力获得确信。

三、买卖型担保合同效力裁判
逻辑的导正
（一）建构与买卖型担保合同相
契合的让与担保法律制度
买卖型担保合同由于有其存在的
必要性价值，在现实生活中的应用量
越来越大，笔者认为，与其让有着现
实需求度的买卖型担保合同游离于法
律秩序之外，不如将其纳入立法规范
之内，建立完整的与其相契合的让与
担保法律制。

首先，买卖型担保合同
在私法范畴内，不会对社会公共利益
造成损失，也没有违背民法基本原则；
其次，若是一直将买卖型担保合同排
除在立法规范之外反而会影响社会经
济秩序的稳定，现今司法实务上关于
买卖型担保合同的案件纠纷量呈上涨
趋势，亟需法律制度厘定纷争的权责。

因此，现在需要讨论的是将买卖型担
保合同纳入《民法总则》中还是《物
权法》中。

笔者更主张在现今民法典
如火如荼的制定修改中，将买卖型担
保合同纳入民法典的物权法篇，现有
物权法制度内存在五种方式的担保，
那么，买卖型担保合同应是非典型担
保类型，在物权法篇规制内更能有效
弥补现有物权法律制度对其固化考量
的局限性。

同时，债权人与担保人内
部关系亦或是对外关系在买卖型担保
合同被纳入物权法律制度框架里，从
立法论的角度亦更符合买卖型担保合
同的有效运行。

（二）设立符合买卖型担保配套
的公示公信制度
公示公信是物权法律制度稳定的
保障，将买卖型担保纳入规范体系内，
必不可少的要建构与其相适应的公示
公信制度。

在买卖型担保中由于买卖
合同没有相应的公示公信方式，在对
外保护第三人的利益以及对内保障债
权如期清偿均难以实现交易安全的现
实需求。

在我国物权法中，除几种例
外情况外，我国不动产的公示公信方
式为产权登记，动产的公示公信方式
为交付。

物权法中的公示公信方式保
障着市场交易的稳定与安全，买卖型
担保可参考物权公示公信方式，对不
动产而言，以登记作为权利变动的生
效要件，对动产而言，以交付作为权
利变动的生效要件。

如此，既不会破
坏现有物权权属变更的稳定状态也不
会由于新设立一套新的公示信制度而
阻碍买卖型担保的合法进程。

因此，
笔者认为，对于买卖型担保的公示公
信制度的设立，从必要性角度看，买
卖型担保在近年来的借贷实践中发挥
着重要的作用，不管是自然人之间还
是法人之间，均愿意选择此种方式，
公示公信的设立，旨在促进担保的
进程。

（三）变通解释买卖型担保合同，
适度承认流担保
《九民纪要》第七十一条规定的
让与担保条款是主张承认债权人就买
卖合同中约定的标的物进行变卖条
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款的有效性而否定债权人主张就该标的物归其所有的条款约定，也即否定流担保的效力。

因此，可以循着《九民纪要》第七十一条规定变通解释买卖型担保合同，一方面，当债务人无法如期清偿到期债务时，债权人可以主张变卖、拍卖标的物以价款获得债权的实现；另一方面，不能通过直接获得标的物所有权来达到实现债权的目的，其内在的理由是实质意义的流担保条款不符合现有法律法规基本秩序。

那么，形式上的流担保条款呢？其实，笔者认为可以限缩解释买卖型担保合同中流担保条款，如果只是形式意义的约定，当事人有通过变卖程序完成标的物清算的情况，可以适度承认流担保条款。

此外，如果买卖型担保合同的标的物是房屋，并且已进行产权过户登记，将这种情况认定为交易无效，不免增加市场交易风险。

因此，完善买卖型担保合同法律制度可以转换一种思维，变通解释买卖型担保合同，适度承认流担保，法律并不是一味的否定流担保，而是否定没有经过标的物清算程序的流担保。

四、结语
买卖型担保合同在民间实践中广泛存在，司法实践中之所以对其产生歧义最主要的原因是立法规范的空白与法律制度的缺失。

买卖型担保合同中就借贷合同和买卖合同各自的有效性其实已经得到实务案例的判定认可，而买卖合同的担保效力的认定，尚需立法层面的空白填补，让统一的规范指引买卖型担保合同效力的走向，并形成引导担保法律制度与物权法律制度良性信用环境的形成。

目前，民法典正在制定过程中，借着这个机会讨论买卖型担保合同，为将买卖型担保合同纳入法律范畴提供立法机会。

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订起草中的几个重点问题[J].北京
航空航天大学学报(社会科学版)
2018,31(1):8-9.
注释
①参见山东省青岛市中级人民
法院（2015）青民一终字第647号
民事判决书。

②参见最高人民法院（2015）
民一终字第78号民事判决书。

③参见最高人民法院（2011）
民提字第344号民事判决书。

④参见《九民纪要》第七十一
条：“债务人或者第三人与债权人
订立合同，约定将财产形式上转让
至债权人名下，债务人到期清偿债
务，债权人将该财产返还给债务人
或第三人，债务人到期没有清偿债
务，债权人可以对财产拍卖、变卖、
折价偿还债权的，人民法院应当认
定合同有效。

合同如果约定债务人
到期没有清偿债务，财产归债权人
所有的，人民法院应当认定该部分
约定无效，但不影响合同其他部分
的效力。

当事人根据上述合同约定，
已经完成财产权利变动的公示方式
转让至债权人名下，债务人到期没
有清偿债务，债权人请求确认财产
归其所有的，人民法院不予支持，
但债权人请求参照法律关于担保物
权的规定对财产拍卖、变卖、折价
优先偿还其债权的，人民法院依法
予以支持。

债务人因到期没有清偿
债务，请求对该财产拍卖、变卖、
折价偿还所欠债权人合同项下债务
的，人民法院亦应依法予以支持。

”
⑤参见浙江省金华市中级人民
法院（2014）浙金商终字第1016号
民事判决书。

⑥参见福建省龙岩市中级人民
法院（2018）闽08民终2030号民
事判决书。

⑦参见邯郸市中级人民法院
（2015）邯市民一终字第00737号
民事判决书。

⑧参见延边朝鲜族自治州中级
人民法院（2017）吉24民初96号
民事判决书。

⑨《合同法》第五十六条规定：
“无效的合同或者被撤销的合同自
始没有法律约束力。

合同部分无效，
不影响其他部分效力的，其他部分
仍然有效。

”
⑩参见最高人民法院（2013）
民二终字第33号二审民事判决书。

⑪温世扬：《“民法物权编”
修订起草中的几个重点问题》，载《北
京航空航天大学学报》，2018年第
1期。

128。