公告送达程序存在问题及完善思考

公告送达程序存在问题及完善思考
摘要：公告送达是被送达人下落不明或无法送达时，人民法院通过发布公告
一定时间后，即视为送达的方式，是一种推定送达，使当事人之间产生权利义务
关系。

因此，对于公告送达我们应该慎重。

关键字：公告送达二号检察建议诉讼
2018年11月，最高检总结2015年以来关于法院民事公告送达案件的检察监
督情况，就发现的民事公告送达不规范问题向最高法制发二号检察建议。

笔者结
合近年来基层检察机关民事监督实践，对公告送达程序现状进行分析并提出规范
建议。

一、法律条文理解及适用现状
《中华人民共和国民事诉讼法》第九十五条规定：“受送达
人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。

自发出公告之
日起，经过三十日，即视为送达。

公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。

”
可见，适用公告送达主要有两种情形，一种是受送的人下落不明，一种是根据法
律规定的其他送达方式无法送达。

这种规定有一个基本的假设，即被送达人健康地生存且未脱离当前社会环境。

在这种基本假设前提下，规定适用公告送达，即被推定为当事人可以收到公告送
达的信息或应当收到公告，而故意拒不到庭应诉，从而默认承担相应的诉讼结果
或应当承担败诉后果。

最高人民检察院二号检察建议所指出，有的法院仅因邮政机构送达
不能或多次电话联系无人接听就直接推定受送达人为下落不明；有的法院仅简单
询问受送达人的近亲属或户籍所在地，经常居所地邻居后即认定下落不明。

还有
个别审判人员与当事人或其诉讼代理人串通，故意根据伪造的下落不明证明材料，适用公告送达方式送达应诉文书，致使当事人诉讼权利和实体权益严重受损。

我们理解适用公告送达的二种情形的受送达人下落不明应当与民法中失踪人
的认定标准是一致的，是其他送达方式无法送达时，审判人员穷尽法定送达方式
和技术手段后仍无法送达时才可适用。

其适用条件是相当严格的，不仅要有送的
行为而且要有达的结果，而公告送达即是在法定送达方式无法达时，设定的“达”，是一种无奈的选择。

二、公告送达的程序价值分析
送达,是指司法机关按照法定程序和方法将诉讼文书或法律文书送交收件人
的诉讼行为，以便收件人收到相关文书后及时参加诉讼，表达自己的意见，使司
法人员准确判断双方的是非曲直，对案件依法作出裁判和处理。

法律规定的送达
方式有：1.直接送达，是送达方式中最基本的方式。

2.留置送达。

3.委托送达，
其与直接送达具有同等法律效力。

4.邮寄送达。

5.转交送达。

6.电子送达。

7.公
告送达。

前六种是法官通过程序确信受送达人在明确的某个工作场所或住所，向
其送达的相关诉讼文书；公告送达则是法律推定可以送达到当事人手中的方式。

这种推定既是现实的无奈和保护另一方当事人利益的需要，也是立法者基于假设
相关当事人仍存活在未知的某处且能够接收到公告内容，因明知相关诉讼可能会
败诉而故意不响应公告送达文书，为逃避相关的法律责任而不参加诉讼而设定的
一种兜底送达措施。

这种送达措施的立法本意和原告经传唤拒不到庭按照撤诉处
理的出发点是一致的，拒不到庭的处置后果上，在法律处置方式是等同的，既是
程序性完善制度，也符合民事诉讼的当事人意思自治原则。

被告经法定“送达”，保障了其诉权的行使，也避免了被告以未送达不知情为由，提起上诉讼。

同理，
原告经传唤不到庭即推定放弃其诉讼请求，人民法院有权按原告撤诉结案。

从另一方面分析，现实中也有原告为减轻举证责任和法庭的对抗难度而故意
向人民法院提供虚假的或已失效的被告地址和联系方式，人为制造送达不能的情形。

如，浙江省嘉兴市海盐法院金某诉李某、沈某民间借贷纠纷案——金某故意
不提供被告联系方式、隐瞒还款事实，企图通过缺席审理获取非法利益。

立法者
只考虑了被告藐视法律经传唤拒不到庭的人性恶的因素，而未虑及原告利用法律
运用非正常手段谋求胜诉企图，更未虑及原告利用法律借助法律强制性谋求不法
利益的可能。

现实中还有，在审判阶段，经公告送达缺席判决后，在执行阶段因将被执行人纳入失信名单或冻结其银行账户，从而迫使被执行人主动找到人民法院说明情况或申辩其主张。

这种情况一方面说明审判阶段送达手段与执行阶段执行措施的不平衡，另一方面在大数据时代，人民法院送达制度也需要与时俱进，跟上时代的步伐，充分运用大数据这一现代社会资源完善充实我们的送达制度。

三、不规范公告送达情形的解决途径思考
一是在诉讼登记制的大背景下，诉讼主体的身份信息查询核实成为必要。

诉讼登记制度，一方面是方便公民通过法律途径解决争端，另一方面提起诉讼的难度和成本降低，使得诉讼量大量增加，随意提起诉讼现象的滋生。

一般来讲，公民与他人有纠纷，就可以或应当预见到可能对方会提起诉讼，是积极应对还是逃避是人性中趋利避害的本性选择，这是一般的社会常识。

若随意提起诉讼成为常态，那么成为被告就成为了一种不可预见的小概率事件，如“扶不扶”类案，此时被告的送达不能或下落不明就不能简单地归结为逃避承担责任。

基于这样的认识，笔者认为，诉讼主体身份信息的查询核实成为必要。

二是严格公告送达的适用程序。

公告送达是程序性完善的无奈选择，那么就有必要“苛求”这种适用程序的完美性。

这就要求主办法官在穷尽其他送达后才可适用公告送达。

在具体操作上，建议提高公告送达的审批权限以及将未穷尽其他送达方式而公告送达作为被告以程序不合法的为由提起上诉的法定上诉的条件之中。

三是提高诉讼主张的证据标准，即原告不仅要证明其主张的真实性，而且要有证明其所主张的事实发生经过及向被告明示过其主张而未实现过程证据。

同时还要证明其提起诉讼未超过诉讼时效，把这种规定作为民事诉讼的特别规定，使恶意利用诉讼追求不法利益，侵害他人利益成为不可能。

四是加大原告的举证责任和举证不实担责力度。

在经公告送达后，对被告仍未到庭而缺席审判的案件，应明确原告提起诉讼举证不足驳回起诉的适用条件，对于原告故意提供虚假证据骗取人民法院判决的，应给予司法惩戒，情节严重的将其纳入失信人员名单并在其提起的其他民事诉讼中不得适用缺席审判，虚构事
实，隐瞒真相，伪造证据提起诉讼情节特别严重的，以虚假诉讼罪追究其刑事责任。

这样不仅防止恶意诉讼损害他人利益的情形发生，而且能避免这种恶意诉讼行为损害了人民法院的司法公信力。

作者简介：寻宝佺，1964.11，男，汉族，陕西省西安市蓝田县人，西北政法学院法律系，西安市灞桥区检察院三级高级检察官，法律政策理解适用及实务研究。