对几种民法“社会化”现象的评述

对几种民法“社会化”现象的评述
民法发展到今天，基础理论虽然没有很大改变，但是民法制度在部分领域的变化却带来了民法学界的争论。

不仅是民法学者，而且其他部门法学者也都津津乐道于民法的“社会化”、私法的“公法化”，认为这是法律发展的必然趋势，是法律适应社会发展的需要，是法律现代化的表现。

尤其是国家对民法领域干预的强化，对于私法自治的限制，民事立法、司法对于社会弱势群体的关注（例如，消费者、妇女、儿童、雇员），更坚定了大家对民法社会化的认同。

但是，民法“社会化”趋势真的存在吗？“社会化”是一个对到目前为止民法发展变化的合适表述吗？在人们谈到民法“社会化”的时候，总是会提到几种现象作为例证，事实果能胜于雄辩吗？1、租赁权的物权化
罗马法（包括法国民法典）遵循“买卖击破租赁”的原则[1]，现代民法则奉行“买卖不能打破租赁”。

按照通说，这种变化就是租赁权（广义上则是债权）物权化的表现，体现了对承租人的保护。

然而，历史的真实也许并不是这样，上述解释不过是一种“事后诸葛”。

我们都知道，人们对财产的利用经历了一个从实物利用到价值利用的发展过程。

在实物利用为主的时代，物的使用价值高于一切，对于物的所有人的保护就是维护他对物的实际使用，即使物已经租赁给别人，但物主的使用权益高于租赁人的使用权益，所以，法律确认，当物的所有权发生变动时，新所有权人可以解除租赁合同，自己来使用，这就是“买卖击破租赁”。

而随着社会的发展，人们对物的使用已
从重视实际利用到重视价值利用，只要可以取得价值收益，是否自己亲自使用并不重要，实际上在这种情况下，一切财产都尽可能资本化了，财产成为一种取得收益的手段，不再是一种“死的”物了。

为反映这种经济上的变化，也为了维护物的所有人“新式”的利益，法律转而规定“买卖不能打破租赁”。

由此看来，我们有些人所说的这个原则的出现是出于社会正义，是站在租赁人的角度，为了维护租赁人的利益，是对物主所有权的限制的观点是值得考虑的。

同时，我们也看到“买卖不能打破租赁”原则的扩大，即其适用对象从不动产到动产的变化，在一定程度上阻碍了交易的发展。

因为买主在付出完全的价金时若不能取得充分的使用权，他购买此财产的目的不能达到，他就不愿意买了。

由于租赁权的存在，竟然影响原物主的所有权转让，这不能不让推崇这一原则的人感到意外[2].
2、对于所有权的限制
自由资本主义时代实行所有权神圣，所有权为绝对支配权，排斥一切干预，并得以遗嘱处分。

土地所有权的范围上至无限高空，下到地心，几乎没有限制[3].当然，这仅仅是一种美好的愿望，所有权从来就没有绝对的、不受限制的。

及至20世纪，国家对所有权的限制日益增多，在立法上主要有[4]：一是通过公法限制所有人行使所有权，如，规定了所有权的征收、征用制度，二是以私法限制所有权的行使，如，诚实信用、公序良俗、禁止权利滥用原则。

具体来讲有以下两种方式：
（1）客体上的限制：如水、矿产、自然资源等只能属于国家所
有，金银等为限制流通物，个人不得自由买卖。

（2）行使上的限制：如相邻权、对于不及时使用的土地使用权无偿收回等。

通常，许多人认为这些对于所有权的限制就反映了社会化的要求，实际上这些限制从所有权产生时一直都存在，只是在人们对于财产的利用程度日益的提高的情况下才比较明显的表现出来，让大家以为是新的社会利益要求的体现。

其实，个人对某些客体一直是无权利能力的，因为法律在最初确定权利体系时就已经把个人排除了，这是立法的选择，是一个政治实践问题，谈不上对个人法律所有权的限制。

如中国是公有制国家，公有制体现在什么地方，最根本的就是土地的公有制，动摇了土地的公有制就动摇了我们立国的经济基础，所以土地能否成为个人所有权的客体不是纯法律理论可以解决的，在理论上讨论也是没有意义的，它与民法的所谓“社会化”无关。

同样，对于其他客体的限制也相应的反映了国家在其他实践方面的考虑，如管理的方便、维持国家的黄金储备、经济安全等。

至于在所有权行使上的限制，有的本来就是所有权相互之间的冲突与协调，如，相邻权的给予有时候是相互的（土地的互相包围），有时则是基于物尽其用，节约资源的考虑，如对闲置土地使用权的收回，空间利用权的出现，我们可以说这些措施实际上是“不得已”而为之（权利要行使，人类要生存），所以不能简单地和民法的“社会化”联系上。

3、对合同自由的限制（实际上是反限制）
合同自由是指合同的订立与否、对方当事人的选择、合同内容的确定和方式的选择概由当事人自己决定，国家不得干预。

合同自由是私法自治的主要内容，对它的限制也许最能代表民法“社会化”的想法。

有人说，“社会化”是随着格式合同而出现的[5]，是对格式合同消极面的反动，产生了对合同的种种限制[6]：
（1）规定当事人不得排除的强制条款：格式条款不得违背国家法律，不得与合同提供方的主要义务相冲突。

（2）在法律上制定许多弹性条款，授予法官自由裁量权：如诚实信用、权利不得滥用。

（3）对于格式合同条款使用上的限制：合同提供方未能提醒相对人注意的条款不得生效，格式条款与约定的条款不一致时，适用约定条款。

（4）强制缔约：对于供水、供电、公共交通领域规定提供方不得拒绝客户的缔约要求。

这些限制与其说是合同“社会化”的表现，不如直接说是对限制合同行为的反限制，是对合同自由的维护。

合同自由不是一方的自由，而应当是双方的自由。

现在格式合同造成了合同一方的自由，另一方的不自由，法律限制了格式条款提供方的“自由”，就使双方重新站在了平等的地位上，一方有经济、提供合同条款的优势，另一方有法律的优势，双方恢复了“平等”地位，就有了重新实践合同自由的基础。

这里同样没有社会化的意思。