未经许可预售商品房造成购房人损失的界定

未经许可预售商品房造成购房人损失的界定
一、基本案情
刘某为承接房地产开发项目,挂靠到某房地产开发公司名下,并以某房地产开发公司的名义开发某综合楼工程,工程开发资金由刘某自行筹集,刘某在借了数百万元高利贷的情况下,开发资金仍短缺,于是,刘某于20XX年至20XX年10月间,在综合楼工程未取得《商品房预售许可证》的情形下,与多名购房户签订商品房预售协议进行商品房预售,获取预售房款29万元,并用于工程建设。

后因经营不善及资金不足,其综合楼工程至20XX年8月案发时已无法建成,刘某负债近千万元,无力归还预售房款。

二、分歧意见
对于刘某行为如何定性,处理中主要有三种意见:
第一种意见认为,刘某在无实际开发能力的情况下,隐瞒事实真相,以签订商品房预售协议的形式,骗取购房户资金并造成购房户损失,其行为构成合同诈骗罪。

第二种意见认为,刘某违反国家规定,在未取得《商品房预售许可证》的情况下从事商品房预售,属未经许可经营国家法律规定的限制买卖物品,扰乱市场秩序,情节严重,其行为构成非法经营罪。

笔者也同意此种意见。

第三种意见认为,刘某预售商品房的行为违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》和《城市房地产开发经营管理条例》的规定,性质属于违反行政法规定的行为,应当按照《中华人民共和国城市房地产管理法》和《城市房地产开发经营管理条例》的规定给予行政处罚。

刘某的行为虽然实际产生了社会危害性,但其本身并无非法占有目的,其获取资金的目的在于继续开发,并无主观犯罪故意。

而且国家法律规定的限制买卖物品的界定应当严格要求,一般应当属于国家专营或行业专营的物品,房地产项目的准入标准虽然较高,但并无明显的排他性要求,所以不应当归入非法经营罪的外延。

刘某的行为确实造成了一定的社会危害性,但房地产开发毕竟是一种商业行为,其风险性无法完全避免。

本案中的被害人完全可以通过民事法律维护自己的合法权益,而对刘某而言,在目前的法律框架下,只能依据行政法规、民事法律
进行规范,而不能擅自将其上升至刑法调整范围,这样的行为有悖于“罪刑法定”原则。

三、评析意见
笔者认为,对于刘某未经许可预售商品房并造成购房户重大损失的行为,已经超出行政法调整的范围,具有刑法意义上的社会危害性,构成了非法经营罪。

结合本案实际,分析如下:
(一)刘某的行为不构成合同诈骗罪
合同诈骗罪是指以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额达到较大以上的行为。

本案不构成合同诈骗罪的原因主要有以下两点:
1.从主观要件来看,刘某确实是想获得购房户的购房款来继续自己的房地产开发,且刘某在预售商品房中所获取的房款均用于建造商品房,预售商品房获取房款是其为建造商品房而筹措资金的一个手段,并未用于其他目的。

所以,刘某的主观意图是想通过预售商品房获取房款来建造商品房,最终实现商品房的交付。

对于买房户的买房款,其本身并没有非法占有的目的。

2.从客观要件上来看,刘某的确隐瞒了自己没有预售许可证的事实,但刘某签订的商品房买卖合同出售的由自己开发的商品房,其所有权的归属没有任何争议。

对于合同诈骗来说,隐瞒真相的目的在于是被害人主动交出财物。

对于购房户来说,获得房屋所有权才是自己支付购房款的目的,有没有预售房许可证并不是决定其是否支付购房款的原因。

所以,其隐瞒的真相对合同诈骗的成立没有决定性意义,刘某本身虚构事实、隐瞒真相的手段也就无从谈起了。

(二)刘某的行为构成非法经营罪
根据《刑法》第225条及《刑法修正案》的规定,非法经营罪是指违反国家规定,实施非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。

从上述概念中不难看出,构成非法经营罪的非法经营行为应当具备三个特征:一是行政违法性,二是严重扰乱市场秩序,三是达到情节严重的程度。

刘某的行为是否构成非法经营罪,笔者认为除了主体、主观方面完全符合非法经营罪的构成要件外,其客观方面也具备非法经营罪的三个特征:
1.具有非法经营罪要求的行政违法性。

《刑法》第225条非法经营罪要求行政
违法性必须达到“违反国家规定”的程度。

《刑法》第96条明确规定了“本法所称违反国家规定,是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。

全国人民代表大会常务委员会1994年通过的《中华人民共和国城市房地产管理法》第44条和国务院1998年颁布的《城市房地产开发经营管理条例》第23条都规定了预售商品房除具备一定的开发经营条件外,必须“取得预售商品房许可证”。

建设部在《城市商品房预售管理办法》中也明确规定了房地产开发商进行商品房预售所应当具备的条件。

因此,刘某在未取得预售商品房许可证的情况下,未经许可预售商品房的行为属于违反上述法律和行政法规的行为,符合非法经营罪之行政违法性的要求。

与此同时,我们应当清楚的认识到房地产经营有别于一般的经营活动。

其对国民经济、社会稳定的影响巨大,应当属于《刑法》第225条第一项中所规定的“其他限制买卖的物品”。

从立法本意来看,该各条款实际分为两部分,第一部分就是法律、行政法规规定的专营、专卖物品,这一部分实际上是对经营主体的限制,如金融业务、烟草专卖业务等等。

此类专营、专卖需要主体具备特殊的条件,而且取得一定的资格。

而第二部分其他限制买卖的物品与第一部分相对对主体要求上有所差距,但同样要求具备一定的条件,并取得相应的资格。

在本案中,即指刘某未取得的“商品房预售许可证”。

将该条款单纯的理解为专营、专卖实际是对法律狭隘的理解。

2.严重扰乱市场秩序。

房地产开发经营对人民生活和国家经济有着重大的影响。

房地产开发经营秩序的混乱和无序会给市场秩序和社会秩序造成严重后果和重大影响。

鉴于此,国家法律法规对从事房地产开发的企业资质和房地产开发经营的各个环节都实行严格的监管。

尽管如此,但房地产开发的巨大利润还是让不少人铤而走险,游走在法律的高压线旁。

刘某正是这样。

面对房地产的巨大利润,刘某不顾自有资金的不足和尚未取得预售许可证的事实,通过预售房屋来获取建设资金。

不仅造成了购房者的损失,还破坏了房地产经营的正常秩序,造成购房者对开发商的极度不信任,严重影响了社会经济的正常发展,其行为应当认定为严重扰乱市场秩序的行为。

3.达到情节严重的程度。

对于是否达到情节严重的程度,应当从案件造成的社会危害性来衡量。

根据本案的实际情况,笔者认为已经达到情节严重的程度,主要
理由是:其一:从房地产经营的特殊性来看,房地产经营涉及人民生活的基本需要,本案的29万元对于房地产开发来说并非较大的数额,但涉及多人、多户,造成多家的财产损失,社会影响恶劣;其二,从具体犯罪数额来看,普通的非法经营犯罪中,其追诉标准也仅仅是个人非法经营数额5万元以上或者非法所得数额1万元以上,本案的案值已经达到了29万元,在追诉标准的6倍左右,从数额上看亦因属情节恶劣;其三,从案件造成的社会影响来看,案件发生后,引起受害群众的集体上访等一系列后续后果,造成了恶劣的社会反应,严重影响了社会稳定,其社会危害性应当达到情节严重的程度
上述已经论述了刘某的行为构成了非法经营罪,至于《中华人民共和国城市房地产管理法》没有对此类行为作出有罪的规定并不影响定罪量刑。

一是由于该法颁布在1994年,而非法经营罪是1997年刑法规定的一个新罪名,从法律发展的角度看,新法应当优于旧法。

二是从法律等阶上看,刑法作为基本法律,其法律效力明显高于房地产管理法,刑法既然有了规定,其执行并不受行政法规的影响。

从本案来看,刘某的行为应当说是手段违法,手段本身就已经构成了刑事犯罪,正是这种犯罪导致了被害人最终的财产损失。

如果刘某依照法律法规的规定经营,就不会导致后果的发生,所以商业风险不是必然导致本案发生的原因,更不能以商业风险为由来逃避法律的制裁。

于此同时,被害人后续的救济手段并不能改变手段本身的“刑事违法性”。

被害人可以通过行政干预或者民事诉讼来挽回自己的损失,但不能据此认为刘某的行为仅依靠民事法律就可以调整。

【处理结果】
检察机关以刘某的行为构成非法经营罪提起公诉,人民法院也认定刘某的行为构成非法经营罪,并作出了有罪判决。