形式的作为义务与实质的原因力——论对不作为犯罪的双重限定

２ ０ １ ５年 ４月
山西警官高等专科 学校 学报
Ｊ ｏ ｕ ｎａ ｒ ｌ ｏ ｆ Ｓ ｈ ａ ｎ ｘ ｉ Ｐ ｏ ｌ ｉ ｃ ｅ Ａ ｃ ａ ｄ ｅ ｍｙ
Ａｐ ｒ ． ， ２ ０ １ ５ Ｖ Ｏ １ ． ２ ３ ＮＯ ． ２
第２ ３卷
第 ２期
【 法学研究】
怕 一般 性 的类 型性 规 定 。于 是 ， 刑 法 理论 上 主 张 不
为 义务 的思路 主要 是从 不作 为人 与特 定人或 法益 的
具体特殊关系 出发 ， 根据 等值 性理论 （ 不作 为与作 为 有没有 同等 的法 益 侵 害 和应 受 处 罚性 ） ， 以 及 支
配性（ 不 作 为 人 是 否具 体 地 支 配 了 因果 过 程 ） 或 排
犯； 另 一种 是 既可 以 由作 为 实现 ， 也 可 以 由不 作 为实 现， 行 为人 实 际上 以不作 为 形式 实现 的犯 罪 ， 这种 情 形 叫不 纯 正 （ 真正 ） 不作为犯 。 可见 ， 我 们 采 纳 的
收稿 日期 ： ２ ０ １ ５— ０ １— ２ ６
如何才能将作为与不作为等 同对待的角度来论证处
为犯罪的分类 ， 德、 日刑法通说认 为 ， 分为真正不作
为 犯与 不 真正 不作 为犯 ； 但 德 国坚持 实质 说 ， 认 为真 正 不作 为犯 是行 为 犯 的对 应 物 ， 而 不 真 正 不 作 为 犯
是结 果 犯 的对应 物 。 … 但该 标 准无 法 解 释 侵 入 住 宅
ｌ ９世 纪 末 德 国学 者 奥 斯 卡 ・ 克 劳 斯 率 先 质
的形式 实 现 的犯罪 ， 这 种情 形 叫纯 正 （ 真正 ） 不 作 为
对不真正不作为犯的处罚不是类推适用作为犯的构 成 要件 吗 ？这样 ， 关 于 不 真 正 不 作 为犯 的处 罚 同罪
刑 法定 主 义 的调和 便 成 为 问题 。 作 为犯 与 不 真 正
不作为犯无论在规范构造上、 行为方式还是 因果关 系的形 式上 确实 存 在 很 大差 异 ， 前 者是 以积 极 的行
作 为犯 ， 必 须立足 于实 质 的作 为 义务论 的立 场 ， 从行 为人 和被 害人 法 益 之 间 （ 结 果 无 价值 论 ） 的关 系 的
角度来 加 以考虑 。只有在 不作 为人 和结果 之 间具有 紧密 的防止 结果 发 生 的关 系 ， 即不 作 为 人将 面 向结 果 的因果发 展 掌握在 自己手 中 ， 现实 、 具体 地支 配 了
性， 即在具备形式的作为义务的前提下 ， 对不作为的原 因力进行 实质考量， 以达到刻意纠偏、 使其对罪刑法定 的 背 离控 制 在 一定 限度之 内的 目的 。
关键 词 ：罪刑 法 定 ； 作 为 义务 ； 原 因力 ； 不作 为犯 罪 中图分 类 号 ： Ｄ ９ ２ ４ ． １ １ 文 献标 识码 ： Ａ 文章 编 号 ： １ ６ ７ １— ６ ８ ５ Ｘ（ ２ ０ １ ５ ） ０ ２— ０ ０ １ ７— ０ ８
代， 国外学者们开始避开形式的作为义务转 向实质 的作 为义 务 ， 即从不 作 为人 与 被 害 人之 间 的特 殊 关
系， 或者 不作 为人 与侵 害法益 结果 之 间的关 系 出发 ， 探讨 作 为义 务 的 发生 根 据 。 ＿ １ 在 笔 者 看来 ， 实 质 作
以不作 为和 作为 之 间 的等 价性 为要 件 ， 对 不 真 正 不 作 为犯 的成 立范 围进 行 限定 ， 是 具 有 现 实意 义 的”， ［ ７ １ １ ３ １ 因为不 作为犯 之 明确性 的 当然要求 是 在法 律 上 对 义务 来源 或义 务 主体 、 义务 内容 以 及结 果 等 有 哪
形 式 的 作 为 义 务 与 实 质 的 原 因 力
— —
论对不作为犯罪 的双重 限定
口 崔 志伟
（ 华 东政 法 大学， 上海 ２ ０ ０ ０ ４ ２ ）
摘 要 ：本文从 不 作 为犯 罪与 罪刑 法 定之 明确性 “ 不得 已” 的 背 离角度 出发 ， 既摒 弃 纯粹 的 形式 作 为 义 务论 ， 也 不 完全 采 纳 实质 的作 为 义务论 ， 而论证 对 不作 为犯 的认 定上 坚持 从 形式到 实质 实行 双层 限制 的 必要
因果 经过 的场合 ， 才 能 说 行 为人 具 有 成 立 不 真 正不 作 为犯 的作 为 义务 ， 其 不 防 止结 果 的不 作 为 和 故 意 引起 结果 发生 的作 为之 间等价 。 ” Ｊ ｌ 这 显然是没有 冲突 ， 是 既想 为 处罚 不
三、 对 实质 作为 义务 的评析 与批 判
也就 可 以解 决 了” 。 。 。 … 那什 么是 等价 值性 呢 ？黎宏 教授 指 出 ， “ 在该 不 作 为所 具 有 的侵 害 法益 的危 险 ， 和作 为犯 的构 成要件 所 预定 的侵害法 益 的危 险性具 有 同等程 度 ， 即该种 不 作 为 和据 以处 罚 的作 为犯 的
１ ９世 纪初 期德 国学 者 Ｆ ｅ ｕ ｅ ｒ ｂ ａ ｃ ｈ和 Ｓ ｔ ｕ ｂ ｅ ｌ 提 出
条款当中所预定的作为行为之 间， 能够 同等看 待的
时候 ， 就 可 以说 该不 作 为 行 为 和作 为之 间 具有 等价 值性 ” 。 ＿ 但何 为 “ ｌ 同 等程 度 ” 何为 “ 同等 看 待 ” ， 也 是 非常模 糊 的词汇 ， 靠 的是 法 官 的 主观 价 值 判 定 和
的特点 ， 只能是通 过 法 官对 构 成 要 件 做 补充 的途 径
才可 达到 。 ” 日本 学 者 日高 义 博 也 主 张 ， “ 能 否 找
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这样 说来 ， 对 不 真 正不 作 为 犯 进行 处 罚 多少 是 有 点对 罪刑 法定 之 明确 性 要 求 的无 可奈 何 的背 离 ，
作为 犯 的问题 在于 ， 由于 在 构成 要 件 上 没 有 明文 规 定法 律上 的作 为义务 ， 因此 ， 和 明确性 原 则 的关 系 就 成为 问题 。 ＿ ２ Ｊ ｌ 笔者 认为 ， 之所 以学 者们 一再 坚 持认
存 在 与否 。例如 ， 黎宏 教 授 就 主 张 ， “ 成 立不 真 正 不
一
、
问题 的提 出
是１ ３ 本 刑法 理论 的观 点 。笔者 也更 欣赏 此种 形式 的
随 着刑 法学 理 论 的不 断 发 展 ， 人 们 对 作 为 犯 已 经 建构 起一 个相 当庞杂但 不 缺精 致 的理论 体 系 。但 对于“ 不作为” 犯， 无论在学理研究 上 ， 还 是 刑 事 立 法、 司 法实 践 中都 与 前 者 有着 霄壤 之别 。对 于 不作
实 质思维 。其 从法 益侵 害 的角度论 证不 作为 的处 罚 必要 性值 得称 道 ， 但 它 是 否 很 好满 足 了罪 刑 法 定 之
三种 形式 的不作 为犯 义务类 型 ： 法律 规定 的义 务 、 合 同约定 的义务 以及先 行行 为产 生 的 防果 义务 。 ＿ １ 我 国刑 法传 统观 点也 是 如 此 ， 认 为 不作 为 的义 务来 源 分 为法律 明文 规定 的 义务 、 职务 或者 业 务 上 要 求 的
式上 的作 为 义 务 与 实质 上 的 “ 等价值” 评 价 揉 为 一
作为提供法理基础 ， 又想要 照顾 到罪刑 法定 的“ 颜 面” 的逃 避 态 度 罢 了 ， 其 实 两 者 在 明确 性 方 面 的 冲
突 几乎无 法调 解 。在此 方面 笔者 比较欣 赏德 国学 者 直 面 问题 的态度 ， “ 这种 法 律状 态 （ 指 没 有 任何 规 则 对保 证 人 义 务 的 产 生 原 因 和 其 范 围 作 出 准 确 规 定— — 引者 注 ） 与禁止 不 确定 的刑 法 规定 的要 求 关 系十分 紧张 。所 以 ， 对不 纯正 不 作 为 犯进 行 处 罚 是 否 合宪 ， 直 到现在 都还 值得 怀疑 ” 。
置 问题就 可 以解 决 ， 与 罪 刑法 定 主 义 相抵 触 的 问题
这 也是 罪 刑 法 定 这 一 理 念 在 实 践 中必 须 面 对 的 困 境， 威尔 泽 尔早 已一针 见血 地提 出 ， 如 果不作 为 与作
为在价值上等值的话 ， 基于处罚的必要 ， 罪刑法定原
则 也不得 不 在一定 程度 上让 步 。 ＿ ｌ 既 然不 可 避免 地 与罪刑 法定 的形 式 确定 有 些 许 偏 离 ， 我们 就 要 刻 意 纠偏 ， 对 不 作为犯 进行 严格 的 限定 。
为样态 ， 违 反 的是 禁 止规 范 ， 是 制造 因果 流 程 ； 而 后 者 是 以消极 的行 为 样态 ， 违 反 的是 命令 规 范 ， 是 利用 因果 流程 。这样 看 来 ， 两 者 似 乎 产 生 了不 可 逾 越 的 鸿 沟 。德 、 ３刑 法 学 者 是从 等 置 性 （ １ 等价值性 ） ， 即
他性（ 他 人 有 没 有 救 助 可 能性 ） 来 论 证 作 为 义 务 的
真正 不作 为犯 的立 法 化 。但 是 ， 刑 法 不 可能 具 体 规
定谁的、 什么不作为符合杀人 罪、 放火罪 的构成要 件 。另一方 面 ， 如果对 此没 有 明确规定 ， 处 罚不 真正
不作 为犯 就 会 不 明确 ， 因 而 违 反 罪 刑 法 定 原则 。 由此便 陷入 了一 个 两难 困境 ， 明确 规 定 在立 法 上 客 观不 能 ， 不 明确 规定 又有损 明确 性 的权威 ， 存在 有违 国民预测 可能性 之 嫌 。 因此 ， 有 学 者 认 为 不 真正 不
义务 、 法律 行 为 （ 主要 是合 同行 为 ） 引 起 的义 务 以及 先行 行 为 引 起 的义 务 。 Ｍ 直至上世纪 ６ ０ 、 ７ ０年
明确性的要求 呢？笔者持否定看法 ， 笔者不完全赞
成 黎宏 教 授 “ 为 了 明 确 不 真 正 不 作 为 犯 的 处 罚 范
围， 消 除不真 正不作 为 犯 同明确性 原则 之 间的 冲突 ，
分类 ， 因为它揭示 了一种潜在的矛盾 ， 法律明文规定 的、 由作 为 形 式 构 成 的犯 罪 ， 为 何 不 作 为 也 可 构 成
呢？这 样 的定罪 模式 是 否 有 违罪 刑 法 定 的 “ 法 无 明 文 规定 不 为罪 ， 法 无 明文 规定 不处 罚 ” 呢？
二、 问题 的深 入— — 不 作为 犯 与 罪刑 法 定 之 明 确 性 的背 离
关于医生见死不救拒不接诊的行为黎宏教授也会基于不作为人与被害法益的具体关系出发认为医生救助患者仅仅是一种抽象义务没有具体的实质义务黎宏认为此种情形可成立玩忽职守罪但包括他在内的所有刑法学者都认为玩忽职守罪是过失犯罪在医生面对危重病人故意拒救的情况主观上起码是放任怎么可能是过于自信或疏忽大意的过失呢
疑， 如果 法 的作 为义 务没 有被 规定 在构 成要 件之 中 ，
罪是行为犯 ， 因为不作为也可成立此罪 ， 即不真正不
作 为犯 也存 在是 行 为犯 的特 例 。 因此 日本 坚 持形 式 说， 认 为真 正不 作 为 犯是 构 成 要 件 自身 以不 作 为 的 形 式规 定 的犯 罪 ， 而 不 真正 不 作 为 犯 是 以作 为 形 式 所 规定 的 ， 本来 只应 该认 可 作为 的实 行行 为 ， 但是 也 （ 例外 地 ） 认 可 了与 其 正 好 相 反 的不 作 为 的 实 行 行 为。 Ｌ ２ 我 国学者 也 认 为 ， 由不 作 为 的行 为 形 式 实 现 的犯罪 有 两种类 型 ： 一种 是 刑 法 规 定 只 能 由不 作 为
罚 不真 正不 作 为犯并 不违 反 罪刑 法定 的 。如德 国学 者认为， “ 要让对 作 为犯 的刑 罚规 定适 合 于不作 为犯
作者 简介 ： 崔志伟（ １ ９ ９ ０一） ， 男， 山东淮坊人 ， 华 东政 法大学 ２ ０ １ ３级刑法学专业硕士研 究生。
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山西警官高等专科学校 学报
到填 补不 真 正 不 作 为 犯 和 作 为 犯 存 在 结 构 上 的空 隙， 使 两者 在价值 方 面相等 的媒 介 ， 是 决定 处罚 不真 正不 作为犯 是 否 违 反罪 刑 法 定 主 义 的关 键 ” 。 Ｌ ６ ］ 日 高教 授甚 至断 言 ， “ 只要 按 照 构成 要 件 等价 值 性 ， 等