挪用公款罪问题思考建议

挪用公款罪问题思考建议
挪用公款罪嫌问题思考建议
自1988年1月21研拟日全国人大常委会拟定颁布《关于惩治贪
污罪贿赂罪的补充规定》中均中首次规定挪用公款罪以来，司法界和
学术界就如何正确理解、适用挪用公款罪一直存在着较多的张海争论，为此两高及全国人大常委会就挪用公款罪的法律适用问题也作了大量
的司法和立法解释，但由于两高及全国人大常委会之间的挪用公款罪
对理解也不尽相同，每项司法或立法解释的出台，不但未能使司法界
和学术界的认识统一，相反都引起更广泛的争论。

笔者作为在检察机
关从事反贪污贿赂工作的人员，也深感由于理论上的模糊我们给具体
查办挪用公款案件带来一定的困难，本文笔者结合自己平时办案时的
一些理解就目前争论比较激烈的几个问题谈谈自己的观点。

关键词：诈欺认定处罚
一、挪用公款犯罪的沿革
挪用公款罪是国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人
使用，进行非法活动，或者挪用公款数额较大，进行营利活动，或者
挪用公款数额较大，超过三个月却未还的行为。

在我国刑法史上，对
挪用公款的言行是否构成犯罪，所构成的是什么过失，经历了一个逐
步发展和逐步完善的整个过程，全面了解这一发展演变的进程，对于
正确理解和掌握挪用公款罪，是十分必要的。

民主革命时期，把挪用公款视为贪污看作罪犯的规定。

解放以后
至80年代末期,基本上仍沿续了尚民主革命时期红色政权的司法惯例,
将挪用公款行为以贪污论罪。

但在这期间，国家政策也出现过反复。

如：把长期借用或张海，视为违反财政制度行为，应当令其检查，不
视为犯罪。

70年代末，全国人大开始起草新的刑法草案(79刑法)，其
中增设挪用特定善款罪。

但未规定一般的挪用公款犯罪。

1985年7月8日“两高”下发了《关于当前办理经济犯罪案件中
具体法律的若干问题的解答（试行）》，重申了“挪用公款归个人使
用或者进行以贪污论处。

”1987年3月14日“两高”在总结经验的基础上，又发布了《关于挪用公款归个人使用或者进行以贪污论处的问
题的修改补充意见》，对以挪用公款犯罪的进行必要的修改和比较详
尽的补充，并规定了挪用公款案件的追诉限制。

“两高”关于以贪污
论处的两次司法解释，都显露出一个最大的问题，就是司法权超越了
立法权。

1988年1月12日第八届全国人大常委会第24次会议通过并颁布
了《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》。

其中，附设了挪用公款罪。

这个补充规定是我国法制建设的一个新的里程碑，它标志着我国法律
关于挪用公款法规罪的立法规定趋于完善。

但是，补充规定施行后，
司法实践中检察还是相继反映出的一系列问题，对此，“两高”于
1989年11月6日发布了《关于执行<关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定>若干问题的解答》，挪用公款司法实践中具体适用法律问题
的进行了解释，使有关挪用公款罪的与立法规定相配套，丰富和完善
了挪用公款罪的法制建设。

1995年后全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》
将公司、企业人员（不中亚国家包括其中的国家工作人员）挪用本单
位资金和行为单独为挪用资金罪，不再以挪用公款过失处理。

1997年
制定颁布了新刑法在总结以往立法和实践基础上又作的较大的修改，
但在学术理论界和司法中所实务界关于挪用公款的认定与处罚中的若
干答道题仍存在着激烈的争论。

二、挪用公款罪认定中的高息几个问题的探讨
1、关于挪用公款罪的秦裕主体问题
依据新刑法第93条的规定，贪污罪与挪用公款罪的主体都是特异
即便主体，即国家工作人员。

但两者的主体范围不同，贪污罪的主体
除国家工作人员外，还包括国有公司、企业、事业单位、国家机关中
从事公务政府采购的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员，以及其他依照法律专门从事公务的人员，而挪用公款罪的主体不包括刑法第382条第2款所新规定的国家工作人员。

由于立法有关规定国家工作人员的范围与现实情况不相一致，实践中存有对如何确定国家工作人员的范围存在分歧。

群众团体具体到挪用公款罪的企业法人上对受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托运营管理、经营国有财产的人员，是否仅指挪用公款罪的主体存在着不同认识。

在刑法修订前，贪污罪和挪用公款罪的主体范围不一的，刑法修订后，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体全权负责管理、管理业务国有财产的人员，利用职务上为的便利，转借国有资金使用归个人使用构成犯罪的，是构成挪用公款罪还是构成挪用资金罪，存在不同的理解。

为了统一认识，最高人民法院于20xx年2作出批复规定，对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体全权负责管理、管理业务国有财产的人员，利用职务上为的便利，转借国有资金使用归个人使用构成犯罪的，应当依照刑法刑事诉讼法第二百七十二条第一款（挪用资金罪）的规定定罪处罚。

由于其只解决定罪了非国家工作人员的定罪症结，却回避了国家工作人员的卢戈韦定罪风险问题，这在理论界和司法实务引起很大的分歧。

有学者认为，从《批复》内容看，其所要解决的显然是“受委托管理、管理业务国有财产的人员”中非国家工作人员是否构成挪用公款罪主体的问题，并不当然排斥这些“受委托”人员中的国家工作人员可以成为挪用公款罪的主体。

笔者不同意此种观点。

其一，从理论上来说，委派与委托是两个不同概念。

委派即委任、派遣、是管理部门与被管理人之间的一种行政法律关系，被委派人与委派人需要有人则隶属性，二者的地位不平等。

而委托则是平等民事主体之间的一种民事法律关系，委托人与被委托人的法律地位重要性是平等的，委托关系成立时，被受托人才能从事管理、经营国有财产的社区活动。

最高人民法院的批复强调的是
重申受委托管理、经营的人员不可能是国家工作人员，而只能是非国
家工作人员，这是符合立法精神的。

至于上述论者认为在受受到委托
管理、经营国有财产的人之中还会有具有国家工简述人员身份的人员，显然是当成由于把该类人过去所具有的国家工作人员的身份当成受委
托后的身份所致。

而事实上，国家工作人员的名义是处在变化之中的；行为人虽然过去具有国家身份，但只要他接受委托管理、经营国有财产，那么，他也失掉就丧失了国家管理员的身份。

在这种情况下，行
为人在受委托后所实施的职务行为与其先前的国家工作人员身份没有
关系，其职务当然也就不可能属于挪用公款罪所绝不要求的职务。

实
际上，只要行为人是深受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人
民团体委托，以承包、租赁等方式管理、经营国有财产，不论行为人
在接受委托前是委托单位中还是非委托单位中具有国家工简述人员身
份的人员，他就丧失了原来的国家工作人员的身份。

其二，从立法规
定上看，刑法第93条并未视“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的医务人员”为国家工作人员，根据罪行法定原则，刑法既然未作出规定，就不能作出缩小解释。

2、关于挪用资金的对象
根据刑法典第384条的规定，挪用公款罪的对象有两类：一是公款；二是用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物，简
称特定款物。

所谓“公款”，顾名思义，是指公共款项。

首先，必须是“公共”款项。

结合刑法典第91条的规定，公共款项应是指：其一，国有款项；其二，劳动群众集体所有的款项；其三，主要用于扶贫和其他公益事
业的社会捐助或者专项基金社会风气的款项。

在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体行政管理、使用、运输中的私人大部份的
款项，应当以公共款项论。

其次，必须是公“款”。

典型意义上的个
股表现税款表现为货币，包括人民币、澳门元外汇券和外汇；汇票、
本票、支票、股票、债券等有价证券，是公款的特殊为形式。

因为，
有价证券直接代表一定精神领袖数额的货币，可据以提取或获得一定
的货币收益，若挪用之，也是“对货币流通和先进管理的优良一种破坏”,因此，将国家或集体所有的有价证券也视为“公款”。

对此，有关司法解释已予以不作明确也许。

最高人民检察院于1997年10月13日作出的《关于挪用国库券如何定性问题的批复》指出：“国家工作人员简便利用职务上的便利，挪用公有或本单位的国库券的行为以挪用公款论；符合刑法第384条、第272条第2款规定的情形构成犯罪的，按重罪挪用公款罪追究刑事责任。

"
（1）公款是否仅限于纯国有资金。

对此出版界有不同的认识，有人认为：挪用公款罪中的公款通常必须含有国有货款成分，纯粹的集体款项与个人款项一般不能成为挪用公款的犯罪对象。

也有人认为：如果资金来源挪用国有与非国有混合的资金，仅把国有资金涉及部分作为本罪的对象。

笔者认为，这观点均割裂了刑法条文之间的联系，未能把握立法者的意图，有失片面。

我国现行刑法对受贿明文规定罪用三个条文加以规定，即第185条第2款、第272条第2款、第384条，由于立法条例的错综复杂性，对本罪的犯罪对象的范围应在全面理解相关条文的基础上界定。

刑法第272条第2款规定，国有公司、企业或者其他国有委派到非国有公司、企业以及其他单位兼营公务的人员，利用职务上便利，挪用本单位资金归个人或借贷给他人的，以挪用公款重罪论处。

刑法第185条第2款亦规定。

国有商业银行从事人员公务的人员，利用职务上的快捷，挪用本单位或客户资金的，依照刑法第384条的规定重刑处罚。

从这两个条文的规定看清楚，在此所关注的仅是行为人的身份，而不是挪作他用所挪用的单位资金的性质。

之所以如此规定，其立法意图非常明显：既然是国家工作人员，就负有维护职务描述性廉洁理论性的更高义务，不论挪用的其所在单位的资金性质如何，都有应对防范其较杰列工作人员作更高的要求。

据此，笔者认为，上述国家工作人员实施刑法值班人员第185条、第272条规定的挪用资金这些行为，只要同时在数额、资金用途及未归还部分资金的期限方面符合挪用公款罪的有罪标准，就应按挪用公款罪杀无赦，至于该单位的资产是否座落在属于国有或国有资产占多大比例，而仅对本罪的成立不产生影响影响。

换言之，挪用公款罪的对象
不仅限于归国有单位所有的资金，对象单位所有的资金在一定情况下
也能成为挪用公款的非国有。

（2）非特定公物能否由非成为挪用公款罪的对象
何为特定公物？刑法理论界一般将挪用刑法规定的用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物，简称特定款物。

是指专门
使用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款项和物资。

这些
款物，既包括由国家预算民政事业为上述用途的拨款和临时调拨的款物，也包括海内外各种组织机构和各方人士为上述用途支援、捐献的
特定款物。

对于特定公物外，一般公物即非特定公物能否成为挪用公款罪的
对象？理论界和存有司法实践部门存在着两种截然不同的观点。

一种
观点认为：既然刑法和司法解释却未将“公物”明确规定为挪用公款
罪的对象，那么一般“公物”就不应作为挪用公款罪的经济犯罪犯罪
对象，否则，有违社会规范法定主义。

另一种观点认为，公款与公物
都是公共财产的重要非常重要基石，只是表现形式不同，并不本质差异，同样的挪用行为，只因其具体参与者不同，有的规定为犯罪，有
的却不规定为犯罪，无法集中体现法律的公正性。

笔者认为：第一种
立法机构观点符合立法和司法解释的精神。

根据最高人民检察院20xx
年3月15日发布的《关于国家工作人员挪用特定公物能否定罪的请示
的批复》：“刑法第384条规定的挪用公款罪中未包括蓄意挪用非特
定公物归个人使用的行为，对该行为不依挪用公款罪处罚。

”应该说，该批复是符合抽象性法定明定原则。

但笔者消极于第二种观点。

理由是：第一，从市场经济的观点上
当然，无论是公款，还是公物，都是公共财产的涵义，二者在价值上
具有共通性，都应受到法律的同等为保护。

对于挪用公款和挪用公物
的行为，惩前而不惩后，有助于严密刑法法网。

第二，从社会危害性
程度上所看，挪用公物的社会危害性并不比挪用公款为小，二者即便
侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁工作人员性，也侵犯了公共财产
所有权的所有权。

如：挪用10万元公款存入银行食利与挪用价值100
万元的建筑机械用于租赁，二者两者之间的社会危害性孰大孰小，不
言自明。

第三，从立法技术上看，不处罚挪用一般公物的行为。

那么，规定挪用一般来说公物“从重处罚”就没有“从重”的必要前提和合
理依据，因此，全面性该立法机关规定缺乏应有的逻辑周延性。

鉴于
法律由于目前没有对挪用公物行为作出明确规定。

笔者认为，根据罪
行法定原则，除立法明文规定的挪用特定公物外，对挪用其他公物的
行为，应当前述具体分析，凡挪用公物用于自己日常消费市场的，可
由主管部门按政纪进行处理。

凡挪用公物进行商业活动或挪用的公物
变卖后又挪用所得款挥霍的，则可将公物原价或按所得款，数额较大的，按挪用公款罪定罪处罚。

因为在这利情况下，行为人不是领悟公
物的行为人使用价值，而是追求公物的价值，这实质上是规避法律的
变相挪用公款行为。

3、关于挪用公款罪的客观方面
根据刑法第384条的规定，挪用公款罪在客观方面表现为利用职
务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，行贿或者挪用公
款数额较大进行营利活动，或者挪用公款数额较大也超过三个月仍未
还的行为。

挪用公款罪客观要件的这种设定存在诸多罪行瑕疵，有待
于进一步地研究和商榷。

（1）把“利用职务上的便利”规定为挪用公款罪的必要条件是过
失画蛇添足。

所谓“利用职务上所得的便利”，是指由行为人利用主管、经手、管理公款的便利条件。

它既包括行为人直接利韦农、管理
公款的便利条件，也包括行为人因其职务等等关系而具有的调拨、支配、使用公款的便利市场条件。

“利用职务上所的便利”罪只是挪用公款罪客观各方面的一个表现，而并非构成该罪的一个亦非必要条件，就犯罪行为像任何犯罪都
是在一定的时间、手段地点并采取一定的方法或手段推行的，但时间、地点和方法并不是构成一切不在意犯罪的必备条件。

只有当法规把特
定的时间、地点和方法明文规定为某种犯罪的要件时，它们才是某种
犯罪构成物权的必不可少要件。

问题是在什么样的情况下才能把它们
为某些犯罪的构成要件呢？只有当它们对某些犯罪的构成以及此罪与彼罪的区分起决定作用的时候才能如此。

如：贪污罪，按照刑法第382条的规定，国家工作人员利用职务上所的便利，侵吞、窃取、骗取公共财物的才能构成故意杀人罪。

如果国家工作人员没有利用职务上所的便利实施了侵吞、窃取、骗取公共财物的只可能构成侵占罪、盗窃罪或诈骗罪而不假如构成贪污罪。

所以是否用职务上的顺畅是区分贪污罪与侵占罪、非常重要盗窃罪或诈骗罪的重要客观条件。

挪用公款罪的成立是否需要把利用职务上所的便利作为构成该罪的一个必要条件呢？这要看其在该罪的认定中是否起同意着决定作用。

挪用公款罪中的“挪用”，是指改变用途，将公款挪做私用，含义明确，利用职务上所的便利，不言而喻。

没有职务上所的便利，就无法挪用。

它既不是鉴别罪与非罪，也不是区分此罪与彼罪的必备要件，所以把“利用职务上所的便利”，规定为构成挪用公款罪的必备要件，没有任何意义，是画蛇添足。

（2）使用用途不能作为挪用公款罪的定罪标准
刑法把张海选用罪的使用用途分成三类，即非法用途、营利用途和一般用途，并附设了不同的客观要件。

笔者认为使用标准用途不能作为定罪国家标准。

首先，这一规定违反了犯罪构成逻辑学的基本理论。

刑法理论上初衷有犯罪目的和犯罪动机之分，犯罪目的是行为人通过犯罪行为期望危害发生结果的心理态度，而犯罪动机则是积极推动行为人实施犯罪行为直接原因的内心起因。

就犯罪目的目的和犯罪动机的性质或者说，目的总是违法的，动机不一定违法。

就行为对无意识的作用，目的行为一定侵害客体，动机行为则不一定侵害客体。

因此，在刑事立法中，一般目的行为而不能把动机行为规定为犯罪的客观要件。

然而，刑法第三百八十四条对挪用公款罪客观要件的规定却违背了这一刑法原理和立法规则。

在挪用公款罪中，“挪用”行为座落在目的行为，而挪用公款后对公款的“使用”行为则属于动机行为。

而且就行为对犯罪客体的作用来看，侵犯收贿犯罪客体——公款的使用
权和国家工作人员的道德教育性的工作人员行为总是挪用公款中的
“挪用”行为，而不是挪用后对公款的“使用”行为。

可见，公款
“使用”行为对于郭维国罪的挪用公款和社会危害性的大小并无影响。

因此，刑法在明文规定挪用公款罪时，只需把“挪用”这些行为规定
为犯罪的客观新规定要件就够了，无需把“使用”行为也规定进来。

其次，刑法把使用用途作为挪用公款罪的构成要件的规定，常常
而使执法者处于两难境地，主要体现在挪用人和使用人不一致的挪用
公款案件中。

如甲乙共谋利用密序甲的职务便利从其所在单位挪用30
万元公款给对个人甲个人购买住房，但乙拿到30万元后，却背着甲将30万元用于和他人进行走私万港元活动。

对于甲的行为其结果往往是
帕吕奥就低不就高，按“归个人使用”处理了事。

而乙却适用“挪用
公款通过非法活动”来处罚。

如果使用时间不足四个月，就会出现同
是挪用者，甲无罪释放、皮利皮被判刑的尴尬结果。

其三，对于挪用公款用于营利活动和用于非营利用于描述活动，
两者的社会恶性其实没有其实办法区别。

有人用于营利活动使公款处
于高风险之中，所以危害性更大。

笔者认为事实并非如此，用于一般
用途的挪用者其本身就没有什么偿还灵活性，因为此类挪用者在挪用
公款后缺乏资本经营运作以尽早，因而使公款一直处于高风险之中。

而用于营利税款活动者则可能通过营利活动赚取营收来归还公款。

两
者之间的社会危害性孰大孰小，实在难以分清。

因此，刑法根本没有
必要去鉴别两者，更没有必要将两者作为定罪的不同客观标准。

三、挪用公款罪处罚及罪名罪名转化结构性问题的探讨
1、关于挪用公款数额巨大退还处罚问题探讨
对挪用公款数额不可估量的，因客观原因在一审言行宣判前不退
还的行为的定性，要根据行为人在使用公款时，是否有造成公款在客
观上不能退还状态的状态主观恶意来定出。

即根据行为人添加公款的
心理态度，出于来具体认定挪用公款行为究竟出于何时何地犯罪目的，
然后，来认定行为的物理性质。

对造成公款不能退还状态的心理态度
可分成五种使用公款状态方式。

具体而言：
(1)所谓直接故意造成被挪用的公款不用退还谬论的状态，是指行
为人挪用公款数额巨大，明知用这种方式采用公款后，自己丧失了还
款的可能性，还用这种方式使用公款，以致造成被挪用的公款不能退还。

如：行为人明知没有还款可能而挪用公款，并将公款侵吞殆尽。

在这种情况下，可以判明行为人并不非法暂时使用公款的目的，而具
有非法占有公款的差旅费目的。

故这种情况应某些按贪污罪定性处理。

（2）所谓间接故意挪用的公款客观上不能退还状态，是指行为人
抱着能还则还，不能还则高息不还的心态挪用公款，从而造成不能退
还私用的状态。

这种情况说明了行为人在主观上既存在非法经营暂时
使用公款的目的，又存在非法占有公款的目的。

根据间接故意理论，
这种异常情况亦构成贪污罪。

（3）所谓过分轻信的过失造成被挪用的公款造成客观上不能退还
的状态，是指行为人挪用公款后，预见到用这种方式使用公款，可能
不能退还，但轻信可以避免不能退还这种状态的出现，以致造成公款
在客观遭受上不能退还。

如：行为人挪用公款进行营利活动，预见到
如果做生意赔本，将无法归还挪用的钱财，但认为自己熟识市场行情
股市行情不必赔本，结果错估了市场行情，生意赔本，无法退还挪用
的差旅费。

在这种情况下，行为人主观上以只有非法暂时使用公款的
目的，因此，应按挪用公款罪定性。

（4）所谓疏忽大意的过失造成被挪用的公款客观上不能退还的相态，是指由行为人挪用公款后，应该预见到用这种方式使用公款，可
能可能引发公款不能退还，因为疏忽没能预见，以致造成公款不能退
还这种精神状态出现。

如：某甲挪用公款后给乙个人购买住房，但乙
拿到这笔公款后，却背着甲将这笔款用于和他人进行走私大型活动庆
典活动。

结果导致导至这笔公款根本无法退还。

一案中甲本应预见乙
可能会把公款另二审做他用，因为疏忽大意而没预见。

如果预见，其
可能会采取其他更的方式使用公款，恐怕也显然取消挪用公款的犯罪。