论民间借贷的立法完善

论民间借贷的立法完善
摘要
所谓民间借贷，意指民间借款，是双方通过平等自由协商而口头或约定的借款协议。

随着经济不得不断发展，民间借贷的规模越来越庞大，一方面极大的促进了中小企业以及个体工商户的发展，另一方面因为法律规范尚不完善，也引发了一系列社会问题。

改革开放以来，随着社会主义市场经济体制的逐步建立和个体、私营经济的迅速发展，各种借贷投资也随之迅速发展。

因为借款人从金融机构贷款的难度大、程序复杂，借款人随之转向更为方便、便捷的民间资本。

但是，民间借贷的高利率，使其从本质而言已经成为一种高利贷，由于缺乏相应的法律及机制加以约束和规范，且民间借贷本身又是一种个人之间的自发的行为，自由的发展导致了近年来越来越多的法律纠纷。

本文从民间借贷存在的问题出发，在剖析民间借贷产生纠纷的原因的基础上，提出建议和对策。

关键词：民间借贷；法律制度；监管
目录
一、民间借贷的概念 (1)
二、民间借贷的法律特征 (1)
三、民间借贷中的法律问题 (2)
（一）高息借贷 (2)
（二）借贷保证 (3)
（三）利滚利,计复利 (3)
（四）非法集资 (3)
四、我国现行有关民间借贷的规定 (4)
（一）关于自然人与自然人之间、自然人与企业之间的民间借贷 (4)
（二）关于企业之间的借贷 (4)
五、我国现有民间借贷法律制度分析 (5)
（一）我国现有民间借贷法律制度 (5)
（二）我国现有民间借贷法律制度存在的问题分析 (5)
六、完善民间借贷法律监管制度的对策 (6)
（一）明确合法借贷和非法集资的界限 (6)
（二）制定和完善民间借贷的法律法规 (7)
（三）完善民间借贷的法律监管体制 (8)
七、结语 (8)
参考文献 (9)
一、民间借贷的概念
目前，民法学术界对民间借贷的概念有多种看法，学者们各持己见未达成统一的意见。

有的说法认为民间借贷指的是“公民之间和非金融机构的法人、其他组织与公民之间的相互借贷货币、实物和其他财产的行为”1；有些说法则认为民间借贷指的是“公民与公民之间不经过金融行政主管部门批准或者许可，根据约定来进行民间资金的借贷的一种民事的法律行为”2。

本人认为，民间借贷则是指平等主体之间，根据自己的意愿，约定借用的物体种类、数量、利息、归还时间的一种民事法律关系。

二、民间借贷的法律特征
民间借贷作为一种合同行为，与以银行等金融机构为出借人的借款合同不同，主要以下特征：
第一，民间借贷法律关系的主体仅限于自然人之间、自然人与单位之间。

除了以银行等金融机构为出借人的借款合同可以发生在单位与单位之间外，我国法律禁止单位之间的相互借贷。

第二，民间借贷的资金来源分布以个人为主，融资形式及渠道多元化。

除企业和个人间借贷、企业募集资金（集股）、私募基金、地下钱庄以及资金中介外，典当行、小额贷款公司、担保公司、自发性的产业与金融协作组织等机构大量参与民间借贷。

有的民间借贷交易是以自然人的身份独立开展资金融通活动，如亲朋好友间的借贷；有的民间借贷交易是依托民间借贷组织为中介而进行，如典当、汽车租赁行业的抵（质）押借贷，小额贷款公司、担保公司借贷。

第三，民间借贷合同为实践合同，合同成立的时间是出借人向借款人交付借款的时间，而不是出借人与借款人意思表示一致的时间。

以银行等金融机构为出借人的借款合同是诺成合同，该合同自出借人与借款人书面意思表示一致时成立。

第四，民间借贷合同为非要式合同。

民间借贷合同当事人之间一般都有足够的信任关系，尤其对于亲朋好有间生活用途的借贷，出借人和借款人一般都认为没有必要非得采用书面形式。

为此，法律也没有做强行性规定。

因此，民
1张书清. 民间借贷法律体系的重构[J]. 上海金融,2009，(02).
2张成翠，韩颖慧.论民间金融及其规范化发展经济问题[J].经济问题,2008，(12).
间借贷合同的形式可以是书面的，也可以是口头的，还可以是其他形式。

与此不同，以银行等金融机构为出借人的借款合同则为要式合同。

出于对银行等金融机构监管方面的需求，法律强行规定以银行等金融机构为出借人的借款合同必须采用书面的形式，严格按照法定的程序办理。

第五，民间借贷可以是有偿的，也可以是无偿的，这完全取决于民间借贷合同当事人之间的约定。

亲朋好有间生活用途的借贷一般都是无偿的，而生产经营用途的借贷一般都是有偿的。

有偿的民间借贷的具体利息的高低由当事人根据彼此间关系的远近、资金的用途、归还期限的长短等因素来具体协商确定3。

第六，民间借贷大多发生在熟人之间。

民间借贷是最早出现的信用形式，民间借贷活动体现出支持资金使用者创业和发展壮大的现实功能，促进和带动了区域经济发展。

尽管民间借贷在我国至今未获得合法地位，但是在许多地区的发展仍呈生生不息之势。

原因在于，民间借贷的主体一般为亲朋好友，或者为企业和员工，或者为关系紧密的客户或者为长期生活在一起的邻居等等，感情投资成份较多，相互间比较了解，因此操作起来手续比较简便，方式灵活，具有依托人际关系（熟人居中担保）的隐性担保机制，一般只需写张借条，注明期限利率，找一个中间人作保或注明即可。

三、民间借贷中的法律问题
近年来,国家几次调低银行存贷款利率,银行存款名义利率已大幅降低,加之民间投资渠道十分狭窄,于是为谋求较高收益而发生的民间借贷日益增多,其中暴露了许多问题,值得研究分析。

（一）高息借贷
民间借贷必须限定在国家法律规定的范围内。

利率限制上,按有关规定,民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握,但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包括利率本数)。

超出此限度的,超出部分的利息不予保护4。

如有一实例,邱某与王某发生一起借贷纠纷,邱某因生产需要,向王某借款2万元,约定借期1年,到期偿还本金并加倍给付红利。

由唐某负责担保。

借款到期后,邱某未能如期偿还,于是王某诉至法院,要求邱某
3海思著.金融的幻象[M].北京：中国发展出版社,2010.
4吴伟萍.现代金融体系视角下的民间借贷市场规范化探索[J].特区经济，2009，（12）.
偿还本金2万元和红利4万元,并要求唐某负连带责任。

本案中,当事人约定的借期1年,到期偿还本金并加倍给付红利,即是借贷年利率为200%,这一约定在发生此案的1994年来看,显然超过银行同类贷款利率的四倍,因此,不应支持。

此案经人民法院主持调解,双方自愿将利率降为月利率21‰计付利息,由邱某还本付息,唐某负连带责任而结案。

（二）借贷保证
在民间借贷中常发生保证行为。

其保证的法律后果是严格的。

我国《民法通则》第89规定:依照法律的规定或者按照当事人约定,保证人向债权人保证债务人履行债务,债务人不履行债务的,按照约定由保证人履行或者承担连带责任;保证人履行债务后,有权向债务人追偿。

保证行为是不可当成儿戏的5。

（三）利滚利,计复利
利滚利,计复利,是我国法律所不允许的。

公民之间的借贷,出借人将利息计入本金计算复利的,不予保护。

1995年9月18日,雷某因急需向邓某借款1万元,双方约定月利率为25‰,到1997年10月7日,邓某向雷某催收利息6000元,雷某无力偿还。

经双方协商同意,由雷某重新立本金1.6万元、月利率为20‰的借据给邓某,原借据换回。

1998年3月12日,邓某诉至法院,要求雷某还本付息。

本案中,当事人将6000元利息计入本金,由雷某重新立本金1.6万元的借据并以此为基数重新计息。

即是典型的计算复利的行为,因此,不应支持。

（四）非法集资
不法之徒利用有的老百姓贪图高利的心理,抛出高利诱饵,大肆非法集资。

获取钱款后,有的挥霍浪费,大吃大喝,游山玩水;有的卷款潜逃,不知去向;有的甚至叛逃国外。

结果使很多受害老百姓挣得的辛苦钱血本无归。

对这些不法之徒必须绳之以法。

我国《刑法》第176条第1款规定:“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处2万元以上20万元以下罚金;数额巨大或者有其严重情节的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金。

”
出借人明知借款人是为了进行非法活动而借款的,其借贷关系不予保护。

对5朱峻宏.民间借贷：中小企业融资难问题的有效解决途径——基于制度经济学的分析.商场现代化,2010.7.
双方的违法借贷行为还要依法予以制裁。

四、我国现行有关民间借贷的规定
《中华人民共和国民法通则》第90条规定：“合法的借贷关系受到法律保护。

”本条是适用于所有借贷关系的原则规定。

（一）关于自然人与自然人之间、自然人与企业之间的民间借贷
1.《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（1988年）第121~125条针对公民（自然人）之间的借贷进行了规定6。

2.最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（1991年）20条，对公民之间、公民与法人之间以及公民与其他组织之间借贷的有关问题进行规定。

3.《中华人民共和国合同法》（1999年）规定了自然人之间的借款合同。

4.《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》（1999年）进一步明确，公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属于民间借贷。

（二）关于企业之间的借贷
1.最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》（1990年）第四（二）款规定：“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按约定时间收回本金及利息，或者按约定时间收取固定的利润，名义上是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。

”
2.《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》（1996年）规定：“企业有关借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。

”
3.中国人民银行、中国银监会《关于小额贷款公司试点的指导意见》（银监发[2008]23号）规定，允许自然人、企业法人与其他社会组织投资设立不吸收
6黎燕.对民间借贷问题的几点思考.金融与经济,2006.1.
公众存款、经营小额贷款业务的有限责任公司或股份有限公司，并鼓励小额贷款公司面向农户和微型企业提供信贷服务，着力扩大客户数量和服务覆盖面。

五、我国现有民间借贷法律制度分析
一些学者认为我国的民间借贷缺少法律规制，无法做到有法可依。

事实上，我国虽然尚未建立民间借贷专门立法，但在一些部门法中不乏规定，也并非无法可依。

（一）我国现有民间借贷法律制度
１、肯定民间借贷的合法地位，规范引导民间借贷行为《宪法》第１３条规定，“公民的合法的私有财产不受侵犯”，“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”。

据此分析，公民通过合法途径获得的货币性财产出借给他人，能够得到法律保护。

同时在各部门法中，规范引导民间借贷行为。

我国各部门法都对此做出了规定。

如《合同法》第２１１条规定：自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率7。

２、打击非法集资，保护合法民间借贷
我国《公司法》、《证券法》等相关法律法规，从集资对象、集资主体、集资方式、集资目的、集资审批、集资立项等方面，对自然人、法人的资金募集活动设定了严格的审批条件和审批程序，违反这些规定进行集资即为非法集资。

根据《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》的规定，单位或者个人未经许可向社会集资属于法律禁止的非法集资行为。

对此，刑法中予以严厉处罚。

（二）我国现有民间借贷法律制度存在的问题分析
１、法律规定缺乏统一性
法律对民间借贷的规定分散于各个部门法，且不乏冲突之处。

例如，虽然《宪法》认可运用自有资金放贷是市场主体的合法财产权利，但是符合《民法通则》、《合同法》的民间借贷行为，按照《取缔办法》和《贷款通则》就可能被认定为非法金融业务活动而遭取缔。

而法律的分散规定，使得民众不能很好的掌握相关规定，从而导致民间借贷市场混乱。

法官在实际判案中，也会出现同案不同判的
7张本尧.民间借贷的现状及影响.行长论坛,2004(11).
现象。

２、法律规定尚不完善
首先，法律对民间借贷的合法性判断标准规定不清晰，司法实践中容易造成错判。

尤其是以大规模投资为目的的合法民间借贷与违反规定的非法集资之间，界限模糊，不易区分，使得正当的民间借贷也存在相当大的制度风险。

其次，最高院的指导意见中规定民间借贷的利率不得高于同期银行贷款利率的４倍。

但是这一标准通常不被遵守8。

据２００９年中国人民银行对某市民间借贷平均利率的监测，利率约定通常在１５％～４０％之间浮动，已经远远高于法律规定的数值。

因此，“４倍”的标准并不能真正遏制高利贷市场，关于“４倍”的规定尚有待斟酌。

３、法律规定存在缺失
首先，我国缺乏对民间借贷的专门立法。

民间借贷尤其复杂性、分散性和难以规范性，分散的立法往往导致司法实践中难以把握评判标准。

且民间借贷的风险控制、民间借贷主体的合法性标准、民间借贷资本来源及去向等都缺乏相应法律规定。

其次，市民之间以及农村的民间借贷往往以口头形式达成协议，出现纠纷时债权人往往不能通过司法途径有效保护自己合法权益。

因此，通过法律途径建立信用体系应当成为民间借贷的专门立法的配套机制9。

六、完善民间借贷法律监管制度的对策
民间借贷市场存在着诸多监管法律问题，对民间借贷进行有效的法律规范就更具有必要性和紧迫性。

笔者认为，只有从法律的层面对民间借贷进行严格规范，将民间借贷行为纳入政府金融监管的范围之内，在法律上给予民间借贷行为一个准确的定位，真正建立起对民间借贷行为的有效监管体制，才能充分发挥民间借贷的经济补充作用，为地方经济的可持续发展提供财源支持。

（一）明确合法借贷和非法集资的界限
由于我国民间的借贷制度的建设相对落后，造成了民间的借贷活动长时间的处于非法与合法相交界的边缘状态。

因此，国家亟需加快对于民间借贷的立法监管工作。

对于民间借贷行为要进一步加强法律上的引导和规范，在法律上要界定
8张红岩.史清华民间借贷行为的博弈分析.广东农业科学,2008(01).
9李英民.民间借贷:博弈分析与路径选择[J].济南金融，2005，（09）.
出什么是合法的，什么是非法的，对是否是正当资金来源，是否合法的使用等方面上进行规范。

民间的借贷制度规范化的发展还依赖于确立民间借贷合法的地位。

故而，从法律上明确非法集资和合法借贷的界限才是民间融资立法的核心内容。

当前界定非法集资的主要依据是《非法金融机构和非法金融业务取缔办法》中第4条的规定，不过该条规定只是看重从形式上客观的来界定民间融资非法与合法，反而将相当大一部分正常的民间融资借贷行为归为非法集资，这与当前社会集资诈骗等非法融资活动日益猖獗的现实情况密切相关10。

民间融资主要是以那些难以及时、足额获得银行机构信贷支持的中小企业为主，这些中小企业只能去借助民间借贷这个平台募集企业发展必要的资金。

况且无论是从司法解释的角度还是从来《合同法》看，国家对正常民间借贷活动还是持默认的态度的。

从法律上来看，国家对企业、公民和组织私自吸收资金并非采取一律的禁止的办法，而只是禁止那些公民和其他组织未经政府批准就像金融机构那样用所吸收的资金去发放贷款，进行资本运作和货币经营以牟取利益。

我们只有在这个意义上去理解国家的金融政策，才能区别民间借贷和银行吸收存款业务的不同点和相同点，准确把握合法的民间借贷与非法吸收公众存款的脉搏。

在制定民间融资法律规范的时候，要根据客观和主观相统一、形式要件和实质要件相结合的原则，确定民间融资行为的合法性。

明确要求进行集资活动的企业、组织或个人不是以非法经营为目的，要求通过民间借贷向社会募集发展资金的个人、企业或其他组织具有良好的信用和良好的盈利能力，要求进行民间借贷行为的主体提供真实有效的申请资料，这样方便对其进行有效监管。

同时，要求募集到的资金必须用于国家支持和鼓励的具有较好市场前景的特定投资项目或产品，而不能任由随意挪作它用11。

为了防止个人、企业或其他组织非法向社会募集资金，扰乱借贷市场的秩序，要求任何公开募集资金的行为都必须经过政府的严格审查和处于政府的有效监管之下。

对民间融资建立了相应的审批和登记制度后，审批机关必须承担起实质意义上的审查责任，对于大量民间借贷的出借者而言，判断某一融资行为的合法与否最主要的标准就是参考审批机关的批准文件。

（二）制定和完善民间借贷的法律法规
10周素彦.民间借贷:理论、现实与制度重构[J].山西财经大学学报，2005，（05）.
11毕德富.宏观调控与民间借贷的相关性研究[J].金融研究，2005，（08）.
根据我国民间借贷的客观现实和发展趋势，要尽快完善与民间借贷行为相关的法律体系，比如制定和颁布《民间融资法》、《私募基金管理办法》、《企业委托贷款管理办法》等专项法律、法规12。

只要具有完善的规范民间借贷行为的法律法规，就容易形成民间借贷行为的新的法律监管环境，只要民间借贷的资金来源是合法的，用途符合法律规定，并能够切实帮助解决私人、中小企业融资难的问题，能为地方经济的可持续发展提供有力支持，我们就应该给予其合法地位，并依法对其予以鼓励、支持和保护。

当然，对其中存在的风险我们也需要及时立法去进行规制和监管，尽量减少民间借贷行为产生的不利后果。

（三）完善民间借贷的法律监管体制
完善民间借贷法律监管制度，是对金融投资者的权益保护，重点在于加强对放贷人的登记管理和对民间借贷广告宣传的监管，按照相关法律规定，由工商管理部门负责，银监会牵头履行对打击、防范非法集资和非法吸收公众存款等非法民间借贷行为的监管职责，要逐步建立起有效的民间借贷监测预警机制，进一步明确中国人民银行对民间金融业发展的监测职责，建立健全民间借贷信息的统计共享机制和规范信息发布机制，相关监管部门要及时将相关信息向社会投资者公开，以便于民间借贷主体进行自主的投资决策13。

同时，各个监管部门还应与中国人民银行建立起长效协调合作机制，及时将相关监管情况通报给人民银行，共同维护金融市场的安全和稳定。

七、结语
建立对民间借贷行为的有效监管和制约机制，是规避其风险，发挥其融资功效的必要条件。

只有在立法先行的情况下，监管机构的监管行为才能做到有法可依。

民间借贷监管制度的，应当建立在完善现有的监管制度的基础之上，使最新立法与已存的监管制度顺利协调和配合，以适应经济全球化条件下对民间借贷行为监管的最新要求，维护金融秩序，推进地方经济的可持续发展。

12曹红辉.我国民间金融的发展与金融深化[J].中国金融，2005，（17）.
13谢毅.民间金融发展现状与理论思考[J].广西经济管理干部学院学报，2005，（04）.
参考文献
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