论国际洗钱犯罪的特点及防空对策(文献综述)

【文献综述】
赵永琛主编的《国际犯罪对策》对不同类型的重要的跨国犯罪进行深入研究，提出响应的对策，对本文的写作有很大的借鉴作用。

穆伯祥、王勇民所著的《跨国经济犯罪及其防治对策》对跨国经济犯罪现象、跨国经济犯罪的防控以及我国对跨国经济犯罪的防控等问题进行了研究，具有很大的理论价值，对本文的写作具有很大的参考作用。

齐元文、刘代华所著的《国际犯罪与跨国犯罪研究》立足于理论研究的创新性和司法实践操作的可行性，将国际公约中有关国际犯罪或跨国犯罪的规定和我国国内刑法的规定紧密地结合起来进行研究，对本文的写作具有很大的启发作用。

“洗钱”一词源于英文MoneyLaundering,最早在美国使用,意指掩饰、
隐瞒犯罪所得及其收益的性质和来源,使之表象合法化。

犯罪所得及其收益,俗称“黑钱”,如其数额较小,持有人很容易将之顺利花费而不引起注意;但如果数额较大,甚至巨大,则极易引起警察和税务官员的注意,不但很难将其挥霍、转移,而且容易成为破案的线索,导致罪行暴露。

为了使这些钱成为可自由支配、消费的财物,犯罪分子通过种种渠道掩饰、隐瞒其非法的性质和来源,这就是洗钱。

随着社会经济的发展,牟利型犯罪的犯罪率不断上升,洗钱犯罪也随之日益猖獗,成为当今社会的一大公害,引起了国际社会的广泛关注。

一、洗钱犯罪的基本特征洗钱犯罪在数十年的发展历程中,形成了区别于一般犯罪的特征: 11洗钱犯罪不是孤立的犯罪洗钱犯罪“清洗”的是“黑钱”,其来源一般是危害较为严重的犯罪,习惯上把这种产生“黑钱”的犯罪称为洗钱犯罪的“上游犯罪”。

“黑钱”以上游犯罪为前提,是上游犯罪的延伸和继续。

每发生一宗洗钱犯罪,就意味着曾经发生过一宗甚至多宗其他严重犯罪。

21洗钱犯罪的过程具有复杂性为了隐瞒、掩饰“黑钱”的性质和来源,洗钱犯罪要经过一个复杂的过程,一般分三个步骤:一是混同掩饰。

就是将“黑钱”与合法收入混同起来,以模糊“黑钱”的本来面目。

如将“黑钱”混入屏幕公司的合法销售收入,将“黑钱”冒充合法的赌博、博彩收入,将“黑钱”装入集装箱冒充其他物品等等;二是消除痕迹。

就是将经过混同掩饰的“黑钱”,通过复杂的金融操作,隐瞒其不法性质,披上合法外衣。

常采用以屏幕公司名义开立银行帐户将“黑钱”存入银行,
通过国际银行结算系统的电子途径(SWIFT)转移“黑钱”,通过以虚拟的贸易收入购买股票、债券、
贵重金属而换取净钱,通过走私货币的方式将“黑钱” 从上游犯罪地国家或地区转移到实施严格银行保密法的国家或地区转化为净钱等方式;三是净钱转移。

就是将清洗过的净钱通过正常的金融渠道转移到与犯罪组织没有明显联系的新帐户上,通过屏幕公司的虚假交易行为或其他方式,重新返回到犯罪者手中。

31洗钱犯罪具有较强的专业性洗钱犯罪的过程涉及一国甚至多国复杂的金融制度和法律制度,专业性极强,因此从事该项犯罪的罪犯一般都具有相关的专业知识。

基于同样的道理,没有过硬的专业知识,也很难对洗钱犯罪进行识别。

41洗钱犯罪具有较大的隐蔽性许多犯罪之所以容易暴露,是因为有明确的被害人,其危害性一目了然,容易招致追查而被识破。

洗钱犯罪则不然,它并没有直接的受害者,因而不容易引起人们的注意。

另外,洗钱犯罪往往是高智商犯罪,其犯罪手段也必然具有反侦察的隐蔽性。

51洗钱犯罪具有多重危害性一是洗钱犯罪干扰、破坏了国内、国际金融秩序。

从宏观上看,洗钱是犯罪者有目的的非正常金融活动,涉及金额大,资金转移快,收支不平衡,极易引起汇率的波动,甚至引发金融危机;从微观上看,一些金融机构受利益驱动,
对洗钱犯罪大开方便之门,甚至直接从事洗钱犯罪活动,降低了金融机构的资信,一旦暴露,即可能触发公众的信任危机,后果不堪设想。

二是洗钱犯罪为上游犯罪的打击、遏制设置了障碍。

洗钱犯罪与上游犯罪交织在一起,是上游犯罪的继续,是犯罪者自由支配非法所得及收益的基本手段,反过来讲这些被清洗过的钱又将成为罪犯扩大上游犯罪规模或进行其他犯罪的物质基础;同时洗钱活动也掩盖了上游犯罪非法所得及收益的性质、来源,人为地增加了上游
犯罪的隐蔽程度,增加了司法机关调查取证、惩罚犯罪的难度。

三是洗钱犯罪滋生腐败。

洗钱活动的危害不仅仅局限于经济领域,而且日益向社会政治领域渗透。

犯罪者为达到洗钱的目的,往往想方设法贿赂、腐蚀有关的政府官员和银行职员,这使得洗钱犯罪极易成为产生腐败的又一动因。

二、我国关于洗钱犯罪的刑事立法建国以来,由于社会、经济等原因,洗钱犯罪在我国并不普遍,因而也未引起国内的重视,1979年《中华人民共和国刑法》中甚至没有针对洗钱罪的专门条款。

近年来,国内毒品犯罪、
黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪等严重犯罪升温,这些犯罪产生的巨额“黑钱”导致了洗钱犯罪呈上升趋势;同时,由于立法不完善和反洗钱经验不足,我国的金融系统日渐成为国外犯罪分子注意的目标,犯罪分子企图将其犯罪所得及收益转移到我国境内,
通过我国金融系统进行清洗。

国内、国际形势的发展使反洗钱立法刻不容缓,1997年,新修订的《中华人民共和国刑法》在第一百九十一条明文规定了洗钱罪: 明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益,为掩饰、隐瞒其来源和性质,有下列行为之一的,没收实施以上犯罪的违法所得及其产生的收益,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金: (1)提供资金帐户的; (2)协助将财产转换为现金或者金融票据的; (3)通过转帐或者其他结算方式协助资金转移的; (4)协助将资金汇往境外的;(5)以其他方式掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源的。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。

根据这一法条,可以分析洗钱罪的犯罪构成:(一)洗钱罪的主体我国的刑法未对洗钱罪的主体作特别规定,该罪的主体构成是一般主体,即法人和年满16周岁具有刑事责任能力的自然人。

但从洗钱犯罪本身的特征看,通过金融系统清洗“黑钱”是洗钱犯罪最普遍、最广泛的途径,因此,本罪最常见的主体是金融机构。

上游犯罪的犯罪分子往往也直接介入洗钱犯罪,但从刑法理论上讲,这种行为是上游犯罪行为的延续,和上游犯罪之间是吸收关系,属于上游犯罪的吸收犯,即上游犯罪分子直接的洗钱行为被上游犯罪行为吸收,实践中应根据上游犯罪来定罪处刑,因此,上游犯罪分子即使直接介入洗钱犯罪也不构成洗钱罪的主体。

(二)洗钱罪的主观方面洗钱罪的主观方面必须是直接故意,一方面是行为人的“掩饰、隐瞒”行为是出于故意的;
另一方面,
行为人对所得及收益的性质和来源的非法性是一种“明知”的认识状态。

对于这种“明知”的程度刑法条文也作了明确表述,即不但明知是非法所得及收益,而且要确切明知这种非法所得及收益来源于毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪等具体犯罪,才能构成本罪。

如果行为人只是明知这些违法所得及其收益是某种性质的违法所得及收益,但却不能确切知道这些违法所得及其收益是否属于毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其收益,不构成洗钱罪。

(三)洗钱罪的客体如前所论,洗钱罪的社会危害性具有多重性。

仅从其直接产生的危害来看,这类犯罪不但扰乱了社会金融秩序,而且其“掩饰、隐瞒”行为直接妨碍司法机关对上游犯罪的侦破。

因此,虽然《刑法》将本罪归类于破坏金融管理秩序的犯罪,但其对正常司法活动的侵犯也不可小视,应将司法秩序也列为本罪侵犯的客体之一。

(四)洗钱罪的客观方面从刑法第191条的规定可以看出,洗钱罪是行为犯,即行为人只要在客观上实施了法定的洗钱行为,本罪即可成立。

对于具体的行为内容,《刑法》也细分为五类作了详述,在此不作赘述。

三、反洗钱对策思考洗钱犯罪有着严重的社会危害性,许多年来,世界各国一直在进行反洗钱斗争,取得了一系列的成果,也积累了一定的经验。

在我国的一定时期内
,随着走私、毒品等牟利型犯罪以及黑社会性质的集团犯罪等严重犯罪不断增加,洗钱犯罪也必将呈越来越严重的发展态势,迫切需要研究对策,加强反洗钱犯罪的力度。

11完善刑事立法洗钱罪的刑事立法,对于打击洗钱犯罪,维护良好的社会秩序有着重要意义。

现行《刑法》
对洗钱罪虽作了具体的规定,但显得不够成熟,尚待进一步完善: (1)现行《刑法》对洗钱罪的主观方面限定过死,造成操作困难。

根据《刑法》第191条的规定,构成洗钱罪的行为人主观上必须“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益”。

司法实践中,如何认定犯罪嫌疑人是否“明知”相当困难,这就增加了司法机关举证的难度,容易成为犯罪嫌疑人逃避惩罚的借口。

从这个角度出发,洗钱罪的主观构成要件应适当放宽,增加“严重不负责任导致本单位被利用洗钱构成洗钱罪”
等规定。

(2)现行《刑法》将洗钱罪上游犯罪的范围限定得过窄。

我国刑法第191条将洗钱罪的上游犯罪界定为毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪,其他犯罪均不能构成本罪的上游犯罪。

但在实践中,涉税、诈骗等经济案件和贪污贿赂案件都危害很大,
且易产生大额甚至巨额的非法所得及收益,犯罪分子得手后也总是想方设法将其犯罪所得进行清洗、转移,逃避法律追究。

在这种情况下《刑法》不宜将洗钱犯罪的上游犯罪范畴限定得过窄,应从有利于打击洗钱犯罪的角度出发,适当扩大洗钱罪上游犯罪的范围。

21完善金融制度现代金融业从商业利益的角度出发,强调“客户”原则,对保护客户利益方面已有趋于完善的一系列制度。

这本是好事。

但面对洗钱犯罪,这种“客户至上”的做法却暴露出了弊端:许多金融机构对资金的来源不加过问,对洗钱犯罪往往处于事后抵制的消极状态甚至是听之任之的放任状态。

这就导致金融机构成为“黑钱”清洗的主渠道。

如有些国家的金融制度片面强调“保密”原则,在保护了正当客户利益的同时,也导致犯罪分子将金融机构视为存放“黑钱”的保险箱。

这种情况应当引起足够重视,必须尽快完善金融制度,使其既能保证合法客户的利益,又能防范洗钱犯罪,堵塞“黑钱”清洗的渠道。

31建设一支高素质的反洗钱犯罪的队伍如前所述,洗钱犯罪多属高智商犯罪,犯罪分子往往运用金融、法律知识,通过精心策划和复杂的操作达到犯罪目的,专业性、隐蔽性都很强,没有一支高素质的反洗钱犯罪的队伍,就难以达到扼制反洗钱犯罪的目的。

应注重政治素质培养,提高人员的抗腐败能力、吃苦耐劳精神和工作责任心;应注重提高人员的专业知识水平,不仅要掌握侦破方面的专业知识,还要掌握金融等其他相关的专业知识;应注重吸取国外反洗钱的先进经验和措施,弥补起步晚、经验浅的不足之处。

只有如此,才能建设一支高素质的反洗钱犯罪的队伍,做到“魔高一尺,道高一丈”,有力地打击洗钱犯罪。

41采取得力的措施一是要加强打击力度。

不仅要加大对洗钱罪本身的打击力度,还要加强对其上游犯罪的打击力度,以正本清源。

打击要深入,对于任何可能产生非法所得的犯罪,都应当“究底”,追查“黑钱”的下落,打击洗钱犯罪;反之对于已发现的洗钱犯罪也要“究底”,以此为线索加大上游犯罪的侦破力度。

二是要加强国际协作。

目前,洗钱犯罪正向国际化的趋势发展,犯罪分子往往将“黑钱”转移出境清洗,以掩盖其与上游犯罪的联系,国际上甚至还存在专门从事洗钱犯罪的跨国团伙,因此,反洗钱犯罪已不是某一国国内行动能够解决的问题,必须寻求多国联合、协调行动的措施。

三是要加强部门合作。

洗钱犯罪涉及面较广,表现也相当复杂,仅靠司法部门的努力是远远不够的,应当加强司法部门与金融管理、海关等相关部门的合作,形成强大的合力,更有效地打击、扼制洗钱犯罪。