用工单位使用劳务派遣工风险与防范

经济论丛

用工ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ位使用劳务派遣工风险分析与防范
杨春旺 中国核工业华兴建设有限公司
《 摘 要】 劳动合同法 》 实施之后 ， 劳务派遣被广泛运用到人力资源管理 中 ， 甚至成为一些用工单位常态的用工形式。本文在分析使用劳务派 【 遣人员时可能存在的风险基础上 ， 提出一些相关防范措施 ， 以期降低用工单位的损失 ， 促进该行业的良性发展 。 【 关键词 】 用工单位 劳务派遣 风险 防范 招聘 劳务派遣是指劳务 派 遣 单 位 根 据 用 工 单 位 的 实 际 用 工 需 要 ， 并将所聘用 人 员 派 遣 到 用 工 单 位 工 作 的 一 种 用 工 方 式 。 劳 合格人员 ， 派遣单位“ 招人 务派遣的典型特征是劳动力雇佣与劳动 力 使 用 相 分 离 ， ， 。劳动者与派遣单位有劳动关系之名 不用人 ” 用工单位 “ 用人不招人 ” 却无劳 动 之 实 ， 与用工单位无劳动关系之名却存在劳动之实， 形成了复 杂的 “ 有关系没劳动 ， 有 劳 动 没 关 系” 的 特 殊 形 态。 本 文 针 对 这 种 特 殊 复杂的用工方式法律风险及防范作一些浅析 。 ” 或者“ 被依法追究刑事责任的” 等侵害实际用人单 位造成重 大 损 害 的 ； 用工单 位 实 际 上 也 难 以 得 到 相 应 的 补 偿 。 因 为 从 法 律 位合法权益的 ， 侵权责任的归属也具有 相 对 性 ： 只有对损害结果负有过错 的角度来说 ， 责任的主体 ， 才是侵权 责 任 的 承 担 主 体 。 在 这 种 员 工 侵 害 用 工 单 位 合 法权利的情形中 ， 劳务 派 遣 单 位 并 不 是 侵 权 责 任 的 义 务 主 体 。 另 一 方 面， 作为直接的责任者 ， 劳动者的经 济 承 受 能 力 毕 竟 有 限 ， 因此， 用工单 位的经济损失往往很难能够得到完全的弥补 。 劳务派遣 岗 位 是 否 合 法 的 风 险 。 《 劳动合同法》 第六十六条规 ４． 劳务派遣一般在临时性 、 辅助性 或 者 替 代 性 的 工 作 岗 位 上 实 施 。 实 定， 践中很多用工单位为降低用工成本 ， 在一些长年稳定需求的工作岗位， 也大量使用劳务派遣工 ， 利用自己在 劳 动 关 系 中 的 优 势 地 位 ， 强迫职工 ， 然后通过劳务派遣单位进行“ 逆向劳务派遣” 使劳务派遣范 置换身份 ， 围不断扩大 。 导致在一些 行 业 和 企 业 中 ， 劳务派遣工数量远远超过正 式员工 。 这种劳 务 派 遣 的 岗 位 已 经 超 出 了 “ 临 时 性、 辅助性或者替代 性” 的范围 。 而对于 “ 逆向劳务派遣 ” 来说， 劳动者一般已经在相关工作 岗位长期工作 ， 这 样 的 工 作 岗 位 显 然 不 符 合 三 性 原 则， 因此是不合法 的。 单位规章制度冲突的法律风 险 。 劳 务 派 遣 单 位 作 为 劳 动 者 法 律 ５． 上的用人单位 ， 需要承担 劳 动 法 规 定 的 一 系 列 用 人 单 位 应 当 承 担 的 义 务， 因此劳务派遣单位有 权 制 定 规 章 制 度 ， 劳 动 者 也 有 义 务 遵 守 执 行。 而实际用工单位为了自 己 的 生 产 经 营 能 够 正 常 有 序 地 进 行 ， 制定规范 派遣劳动行为的规章制 度 ， 也 无 可 厚 非。 问 题 的 关 键 在 于 一 旦 这 两 家 该如何 处 理？ 对 此 ， 法律法规没有做明文规 单位的规章制度发生冲突 ， 定， 往往需要裁决者本着维护劳动者 合 法 权 益 的 原 则 进 行 自 由 裁 量 ； 其 不管是劳务派遣单位还是用工单位 ， 胜诉的可能性都不会太大 。 结果 ，
用工单位在劳务派遣中的法律风险 一 、
劳务派遣由于其用工 灵 活 ， 隐 性 成 本 降 低， 转 移 雇 主 风 险 等 特 点， 实践中被大量企业采用 ， 主要原因是对《 劳动 合 同 法》 中的一些规定存 想以 劳 务 派 遣 的 方 式 规 避 一 些 用 工 风 险 。 但 是 在 《 劳动合同 在曲解 ， 、 《 法》 劳动合同法实施 条 例 》 以及《 侵 权 责 任 法》 的 规 定 下， 劳务派遣这 种用工方式 ， 用工单位同样存在用工法律风险 。 劳务派遣并不能降低用工单 位 的 用 工 成 本 。《 劳 动 合 同 法》 规定 １． 被派遣劳动者享有与用工单位的 劳 动 者 同 工 同 酬 的 权 利 。 劳 务 派 遣 领 对劳务派遣工往往以 身 份 计 酬 ， 实行“ 差 别” 待 遇， 派遣工的工资 域中 ， 待遇比 “ 正式员工 ” 的工资待遇低得 多 。 尽 管 派 遣 公 司 可 以 与 用 工 单 位 但类似约定是否会存在排除被派遣劳 约定被派遣劳动者的劳 动 报 酬 ， 动者享有的 “ 同工同酬 ” 权利 ， 导致约 定 归 于 无 效 ， 或者引发被派遣劳动 者依法追索呢？用工单位 还 得 向 劳 务 派 遣 单 位 支 付 一 定 数 额 的 “ 管理 ， 费／服务费 ” 同时 ， 用工过程中产生的 经 济 补 偿 金 、 赔偿金、 社会保险费 等费用派遣单位均会在 劳 务 派 遣 合 同 中 约 定 由 用 工 单 位 承 担 ， 因此增 加了不少管理成本 ， 从这种意义上说 ， 劳务派遣用工的成本更高 。 劳务派遣不能减少用工单位 的 劳 动 争 议 。 有 相 当 一 部 分 企 业 认 ２． 为， 用工单位与派遣工不 建 立 劳 动 关 系 ， 因 此， 发生争议时派遣工应当 找派遣单位解决 ， 这就省了很多麻 烦 ， 也节省了诉讼成本。这种认识 是 “ 错误的 。《 劳动合同法 》 第９ 给被派遣劳动者造成损害的， 劳 ２ 条规 定 ： ” 务派遣单位与用工单位 承 担 连 带 赔 偿 责 任 。 由 此 可 能 形 成 这 样 局 面： 只要被 派 遣 人 员 的 合 法 权 益 遭 受 损 害 ， 尽管用工单位本身并无过错， 但 用工单位还是要为此承担连带责任 。 由于派遣业的不成熟 ， 用工单位在 使 用 派 遣 过 程 中 ， 存在诸多危机 某些机构在提供低端 劳 务 派 遣 服 务 时 ， 没有和员工签订 和陷阱 。 比如 ， 劳动合同 ， 由于事实劳动 关 系 ， 一 旦 和 员 工 发 生 劳 动 争 议 或 工 伤 事 故， 用工单位不仅要承担全 部 的 法 律 责 任 和 经 济 责 任 ， 还要面临劳动部门 的严厉处罚 。 假如发生类 似 情 形 ， 无疑有悖于用工单位出于避免雇主 — — 转移用工法律风险 。 责任而采取的劳务派遣用工形式的初衷 — “ 用工单位对派遣工不 能 直 接 解 除 劳 动 合 同 ， 退 回 机 制” 受限于 ３． 法定条件 ， 对于派遣工的侵害索 赔 难 以 落 实 。《 劳 动 合 同 法》 第６ ５条规 被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、 第二项规定情 定： 用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位， 劳务派遣单位依照本 形的 ， 法有关规定 ， 可以与劳 动 者 解 除 劳 动 合 同 。 本 条 限 制 了 用 工 单 位 在 用 工过程中随意的将劳动 者 退 回 ， 明确用工单位的“ 退 回 机 制” 的法定条 件。 另外 ， 假如劳动者有第 ３ 严 重 失 职， 营 私 舞 弊， 给用人单 ９条规定“