浅论违约金酌减规则

浅论违约金酌减规则作者：景霄来源：《智富时代》2019年第06期【摘要】违约金具有赔偿性与惩罚性的双重性质。

从违约金制度的历史演进及比较法发展过程，并结合我国的相关司法解释与实践来看，违约金的酌减规则不仅适用于赔偿性违约金，对惩罚性违约金也存在适用的余地。

酌减规则的正当性基础在于对债务人利益的保护以及对合同自由原则的限制，这两点之间是相互联系的。

在对过高违约金进行酌减时，要综合实际损失、合同履行情况、当事人过错程度及预期利益、违约金条款的内容以及公平原则和诚实信用原则等因素进行考量。

【关键词】违约金；酌减规则；性质；正当性基础；考量因素我国《合同法》第114条第2款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

”学界多将此款后段之规定视为违约金的“酌减规则”或“减额规则”i。

有学者认为，此规则在民法规则中“极为少见”，因其“本质上赋予了法官干预当事人约定自由的权力，属于私法自治的例外”ii。

由此，本文以《合同法》第114条第2款为出发点，通过对违约金性质及适用范围的分析，加之对违约金酌减规则比较法研究及司法实践的整理，试以对违约金酌减规则的适用范围加以厘清，对酌减规则的正当性基础进行论证，并对酌减规则的考量因素加以判断。

一、违约金酌减规则的适用范围（一）违约金之性质理论界将违约金从性质上分为赔偿性违约金与惩罚性违约金。

但在两者的区分标准上，存在着不同学说。

有学者认为，应以违约金是否可以排斥强制履行和损害赔偿作为判断其性质的标准，“其中惩罚性赔偿金的性质决定了受害者除请求偿付违约金外，更得请求强制实际履行或者损害赔偿；在合同不能履行场合，受害人除请求偿付违约金外，还有权请求损害赔偿。

而赔偿性违约金的性质决定了受害人只能请求强制实际履行，或者主张偿付违约金，不能双重请求；在合同不能履行场合，受害人只能请求偿付违约金。

” iii也有学者认为，应从违约金数额与违约造成损失的数额比较的角度对两者进行区分，“在违约造成的损失数额高于违约金的数额时，违约金属于赔偿性的；在违约未造成损失或造成的损失低于违约金的数额时，违约金就属于惩罚性的。

” iv有学者在分析上述两种观点后，提出了“目的论”的区分标准，认为“违约金的性质，应当根据当事人的主观用意、目的做出判断”。

v笔者认为，为判断《合同法》第114条第2款所规定违约金的性质，应从违约金的功能上对两者进行区分。

赔偿性违约金侧重于其填补违约损害的功用，属于原义务被违反后所衍生的次义务vi；而惩罚性违约金则主要发挥履约担保的功能，是主给付义务的从义务vii。

（二）《合同法》第114条第2款之违约金性质学界主流观点认为，《合同法》第114条第2款所指的是赔偿性违约金；惩罚性违约金则不存在适用上述条款的可能。

viii但也有学者提出反对意见，认为赔偿性违约金本质上是损害赔偿总额的预定，不能适用违约金酌减规则，在其超出预期损害的情况下，该约定无效。

《合同法》第114条仅规定了一种违约金制度，即所谓的惩罚性违约金（担保性违约金），违约金酌减规则只适用于惩罚性违约金。

ix还有学者提出了违约金的“双重功能”，认为合同法114条确立的是“类型自由——司法酌减”的模式，其功能定位“补偿为主，惩罚为辅”，理解为承认压力功能的同时以赔偿功能为重。

x笔者认为，要确定此条款中违约金的性质，需要从违约金制度的比较法研究，结合相关司法解释与司法实践对之进行准确把握。

1.违约金性质的历史演进及违约金酌减规则的比较法发展早在罗马法时期，便已经存在当事人之间以口头方式订立罚金协议作为债的担保，以产生强制履行债务效果的合同实践方式。

但随着强制履行制度的完善，其功能定位逐渐走向损害赔偿预定。

xi因此，总体上看，罗马法对罚金的功能定位持着一种“双重功能且彼此平衡的立场”xii。

到了中世纪教会法时期，违约金损害赔偿功能得到推崇，原因在于防止债权人因不合理过高的违约金而不正当获利。

在这种思想指导下，主教霍斯丁西斯在违约金制度史上首次提出了司法酌减的思想。

法国民法典在开始时继承了教会法的观念，强调违约金的损害赔偿功能，更在法律条文基础上衍生出“不可减原则”与“固定原则”。

xiii但随后由于在司法实践中产生了诸多问题，不得已对其修法解决，确立了司法增减原则，在立法层面确立了违约金的双重功能，既有强制债务履行的功能，又有损害填补的功能。

德国民法典区别于法国民法典，在第一草案之时便立足于违约金的双重功能，并与第二草案制定时确立了法官对于违约金减额的自由裁量权。

但是，自20世纪60年代后半期开始，在判例上出现了与违约金相对应的“被预定的概括的损害赔偿”这一概念，并且在该概念出现的场合下排斥法官的减额权力。

理论界对此种规定也存在着反对意见。

xiv综合来看，尽管发展历程不尽相同，但以法国法和德国法为代表的大陆法系，对违约金的双重功能都表明了其肯定的立场。

2.相关司法解释与司法实践最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第5条规定有“对于双方当事人在合同中所约定的过分高于违约造成损失的违约金或者极具惩罚性的违约金条款”，第6条也规定有“坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质”這样的表述，认为违约金具有双重性，表明了法院对违约金酌减持双重说。

而且，司法实践中的大量案例也表明了这一态度，例如在“韶关市汇丰华南创展企业有限公司与广东省环境工程装备总公司、广东省环境保护工程研究设计院合同纠纷案”中，法院认为，“违约金具有补偿性和惩罚性双重性质，合同当事人可以约定高于实际损失的违约金”。

综上所述，笔者认为，将《合同法》第114条第2款认定为惩罚性违约金或者赔偿性违约金的观点都是有失偏颇的。

理由在于：第一，学界对两者的区别尚未达成统一见解，甚至对惩罚性违约金的存在与否都存有争议，相关法条与司法解释也都未对此问题进行明确规定，在此情况下，单独认定一类违约金的酌减规则而排斥另一类违约金容易造成司法混乱。

第二，从比较法角度看，大陆法系国家多承认违约金的双重属性，各国立法和学说也普遍呈现出不关注违约金类型的区分，而侧重于进行统一违约金规制的趋势，我国作为沿袭大陆法系传统的国家，应重视这些国家的学说发展。

第三，对违约金性质的定位会因对酌减规则制定目的的解释角度的不同而不同。

如果认为违约金酌减规则目的在于强化当事人间缔约信心，加快交易效率，则此条款侧重与对惩罚性违约金的规制；如果认为目的在于限制当事人的契约自由，防止当事人因违约金条款而获得不正当利益，则此条款侧重于对赔偿性违约金的规制。

第四，虽然理论上对惩罚性违约金是否适用酌减规则争议较大，但从司法实践角度看，双重说获得了一定支持。

因此，我国《合同法》第114条第2款中违约金应包含双重属性。

换言之，笔者认为，违约金的酌减规则不仅适用于赔偿性违约金，而且适用于惩罚性违约金。

二、违约金酌减规则的正当性基础契约自由是合同法的基本原则，而当事人之间对违约金数额的约定便是其契约自由原则的体现。

在当事人间对违约金数额约定过高情况下，规定违约金的酌减规则，如本文一开始所述，有学者认为此做法赋予了法官干预当事人约定自由的权力，本质上是公法对私法自治的干预。

因此，这种干预行为必须存在着充分的正当性基础。

对于此种正当性基础，不同学者给出了不同的理由。

有学者认为，“……过分的合同自由，也会带来不适当的结果，使违约金条款异化为一方压榨另一方的工具，因而，对于违约金的数额，不应当完全放任”xv。

也有学者认为，“从实践来看，对违约金进行干预是必要的，一方面，如果当事人订立的违约金数额过高而又不允许减少，则不仅会使受害人获得不正当利益，而且会在相当程度上恶化违约方的财产状况，使其丧失正当竞争的条件。

另一方面，如果任由当事人随意订立数额过高的违约金条款，则将使违约金的约定变成为一种赌博，这无异于鼓励当事人依靠不正当的方式取得一定的利益和收入，同时也会促进一方为取得违约金而故意引诱对方违约，从而与公平、诚实、信用的原则是相悖的。

”还有学者认为，“在合同自由背后是利益平衡的思想，双方均须能从合同中获利，任何人不能不成比例地受损”。

综上来看，多数学者认为违约金酌减规则的正当性基础在于合同正义与交易公平的原理，即当实践中存在当事人一方滥用合同自由权利致使违约金制度沦为一方获利的工具时，有必要以司法手段的介入来对合同自由进行一定的限制，从而实现实质意义上的合同公正。

笔者看来，违约金酌减规则的正当性基础基于以下两点，一是对债务人利益的保护，二是对合同自由原则的限制，这两点之间是相互关联的。

理由如下：一方面，债务人在约定违约金条款时，可能会错误地估计自身的履约能力，或者低估违约金条款可能给自身带来的风险，从而约定过高的违约金。

如果对这种约定不设任何限制的话，可能致使债务人遭受高于自身过错的毫无限制的惩罚或损失，这是极为不公平的。

另一方面，在一些交易情况下，债权人可能利用其优势地位，迫使债务人签订违约金条款，在这种情况下，债务人往往只有接受与否的权利，而没有就违约金数额进行协商的权利，如果不存在相应的酌减规则，可能导致债权人伺机巧取不正当的利益。

三、违约金酌减规则的考量因素《合同法》第114条第2款仅规定了当事人认为违约金过高，可以向法院请求减少，但是却未规定法院在酌减时的考量因素。

《合同法解释二》第29条第1款对此作出了进一步规定，要求法院应“以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量”。

同时，此条第2款又规定了违约金过高的刚性标准，即“超过造成损失的百分之三十”。

下文便以此条规定为基础，对违约金酌减规则的考量因素分别进行分析。

1.违约造成的损失。

在判断违约金是否过高，进而判断是否需要酌减违约金时，应当以造成的损失为基础性参考因素。

值得注意的是，这里的损失不仅指违约的实际损失，而且应该包括预期利益的损失。

另外，这里讨论的损失仅指财产损失，至于违约金酌减是否应考虑非财产损失，应视违约责任的范围而定。

2.合同的履行情况。

当事人违约后，合同的实际履行情况反映了义务的违反程度，以及违约对债权人造成的损害程度，合同违约包括合同完全没有履行和合同部分未履行。

通常，合同的履行程度影响着损失的大小。

因此，合同的履行情况应为考量因素之一。

有学者认为在部分履行的情况下，法院应比照债权人因部分履行所受利益对违约金进行减少，因“在此种情况下只是根据违约造成的实际损失来调整违约金数额”，笔者对此观点表示认同。

3.当事人的过错程度。

违约方的过错程度影响违约金酌减的幅度，违约方的过错程度越高，则违约金被酌减的幅度就可能会越小，反之则违约金被酌减的幅度就可能会越大。