关于建设工程若干法律问题探讨 2

关于建设工程中的六个法律问题一、建设施工合同的无效情形1.《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

”2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条和第4条规定了施工合同无效的5类情形：2.1承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。

《建筑业企业资质管理规定》第5条规定：“建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。

”每个序列里面又分资质等级，如施工总承包序列里面分特级资质施工总承包企业、一级、二级、三级施工总承包企业。

2.2没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，这实际上就是挂靠。

司法实践中对于挂靠一般是不容易认定的。

如要认定的话，可根据建设部124号令《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第15条的规定来作为认定挂靠的标准：第一，转让、出借企业资质证书；第二，以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程；第三，项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，这五类人员不是承包人本单位人员的，都视为挂靠。

2.3建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

2.3.1 必须进行招标的范围：《招标投标法》第3条进行了规定，详细的规定在《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中。

工程实践中存在的典型问题：一种是将总包外工程（如总包工程包括土建和安装工程，但对于其他工程如装饰工程没有纳入总包范围）直接发包，因未进行招投标导致直接发包合同无效；另一种情况是将总包部分范围收回直接发包。

2.3.2 中标无效《招标投标法》规定了中标无效的6种情形：1）招标代理机构违反《招标投标法》规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益，影响中标结果的；2）依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况，或者泄露标底，影响中标结果的；3）投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的；4）投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的；5）依法必须进行招标的项目，招标人违反《招标投标法》规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果的；6）招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的。

2.4 违法分包。

《建设工程质量管理条例》第78条规定了违法分包的情形：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。

2.5转包。

《建设工程质量管理条例》第78条规定，转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第13条规定，禁止将承包的工程进行转包，不履行合同约定将其承包的全部工程发包给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别发包给他人的，属转包行为；违反本办法第12条规定，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。

二、工程签证（一）工程签证的概念工程签证是指工程承发包双方的法定代表人及其授权代表等在施工过程及结算过程中对确认工程量、增加合同价款、支付各种费用、顺延竣工日期、承担违约责任、赔偿损失等内容所达成一致意见的补充协议。

（二）工程签证的法律特征1.具有补充协议的性质，是双方协商一致的结果，是双方法律行为；2.工程签证的法律后果是基于双方意思表示的内容而发生的，比如说，顺延工期、增加费用、赔偿损失等；3.工程签证涉及的利益已经确定或者在履行后确定，可直接或者与签证对应的履行资料一起作为确定工程价款的依据。

这里分两种情况：一种是对于签证时签证事项已经发生或者履行完毕的签证，可以直接作为计算工程价款的依据；另一种是对于签证时尚未发生或者未履行完毕的签证，必须与签证履行资料结合在一起，才能作为计算工程价款的依据。

（三）工程签证的重要性1.对施工单位的重要性主要表现在：可以增加结算价款；可以顺延工期，避免在逾期竣工的情况下向建设单位承担逾期竣工的违约责任。

2.对建设单位的重要性主要体现在：不要乱签证，不要发生恶意或者过失签证。

如果发生恶意或过失签证，就会导致建设项目成本的增加。

（四）建设单位如何防范乱签证（包括恶意签证与过失签证）1.选择诚实可靠的人员担任建设单位代表。

2.设置签证前置程序在签证之前，可由造价工程师先进行审核，可有利于避免过失签证。

《珠海经济特区政府投资项目管理条例》第27条规定：“政府投资项目应当按照批准的设计进行施工，不得擅自调整建设规模、标准和内容。

确需变更设计或者因特殊情况造成工程内容和工程量变化需现场签证的，应当经建设单位、设计单位、监理单位和施工单位等共同确认，必要时可邀请行业行政主管部门、勘察单位和造价咨询单位参加。

”3.对建设单位代表签证权利必须进行必要的限制如3万元以下的签证，代表可以直接签署，超过3万元。

代表无权签署。

4.签证必须遵守一定的原则4.1通过草图、示意图形式而避免单纯的文字形式进行签证原则。

4.2签事实而不直接签结果原则。

4.3签事实而不直接签工程量原则。

4.4签工程量而不直接签单价原则。

4.5签单价而不直接签总价原则。

4.6以前述原则为优先原则。

5.建立代表每月汇报制度6.通过设立合同条款来防范补签证的发生7.对于费用签证必须经过索赔程序进行。

三、工程索赔（一）工程索赔的概念及种类1.《建设工程施工合同（示范文本）》对索赔进行了定义：索赔：指合同履行期间，对于并非自己的过错应由对方承担责任的情况所造成的损失，依约向对方提出费用补偿和（或）工期顺延的要求。

2.索赔种类：从工程管理的三大目标（工期、质量、造价）来分，费用索赔和工期索赔；从索赔的主体来分，承包商索赔和业主反索赔。

（二）工程索赔的几个法律特征1.与工程签证是双方法律行为的特征不同，工程索赔不是双方协商一致的结果，而是单方主张权利的要求，但又不是单方法律行为。

2.与工程签证涉及的利益已经确定的特点相比，工程索赔涉及的利益尚待确定，是一种期待权益。

3.与工程签证前的有关书面或口头证据的取得与保管显得不重要不同，工程索赔是单方面提出的权利主张，必须依赖于证据予以证实，这些证据不仅包括实体证据（索赔的事实依据）还包括程序依据（按约定的索赔程序提出）。

4.工程索赔通常存在两种结果：一种为予以确认，确认索赔金额或者顺延工期可以作为结算的依据；另一种为不予确认，不能作为结算的依据。

（三）工程索赔的程序《建设工程施工合同（示范文本）》约定了工期索赔和费用索赔的程序工期索赔程序：31.3当第31.2款所述情况首次发生后，承包人应在14天内向监理工程师发出要求延期的通知，并抄送发包人。

承包人应在发出通知后的7天内向监理工程师提交要求延期的详细情况，以备监理工程师查核。

31.4如果延期的事件持续发生时，承包人应按第31.3款规定的14天之内发出要求延期的通知，然后每隔7天向监理工程师提交事件发生的详细资料，并在该事件终结后的14天内提交最终详细资料。

31.5如果承包人未能在第31.3款和第31.4款（发生时）规定的时间内发出要求延期的通知和提交（最终）详细资料，则视为该事件不影响施工进度或承包人放弃索赔工期的权利，监理工程师可拒绝做出任何延期的决定。

监理工程师应在收到承包人按第31.3款和第31.4款（发生时）规定发出要求延期的通知和提交（最终）详细资料后的28天内，要求承包人进一步补充顺延工期的理由或与发包人承包人协商确定顺延工期的天数；协商不能达成一致的，由监理工程师暂定，通知承包人并抄报发包人。

如果监理工程师在28天内未予答复，则视为监理工程师已认可承包人提出的顺延工期天数。

费用索赔程序：66.1如果承包人根据合同约定提出任何费用或损失的索赔时，应在该索赔事件首次发生的14天内向造价工程师发出索赔意向书，并抄送发包人。

66.2在索赔事件发生时，承包人应保存当时的记录，作为申请索赔的凭证。

造价工程师在接到索赔意向书时，无需认可是否属于发包人责任，应先审查记录并可指示承包人进一步作好补充记录。

承包人应配合造价工程师审查其记录，在造价工程师有要求时，应当向造价工程师提供记录的复印件。

66.3在发出索赔意向书后的14天内，承包人应向造价工程师提交索赔报告和有关资料。

如果索赔事件持续进行时，承包人应每隔7天向造价工程师发出索赔意向书，在索赔事件终了后的14天内，提交最终索赔报告和有关资料66.4如果承包人提出的索赔未能遵守第66.1款至第66.3款，则承包人无权获得索赔或只限于获得由造价工程师按提供记录予以核实的那部分款额。

66.5造价工程师在收到承包人提供的索赔报告和有关资料后的28天内予以核实或要求承包人进一步补充索赔理由和证据，并与发包人和承包人协商确定承包人有权获得的全部或部分的索赔款额；协商不能达成一致的，由造价工程师暂定，通知承包人并抄报发包人。

如果造价工程师在规定期限内未予答复也未对承包人作出进一步要求，视为该项索赔已经认可.66.6（反索赔）承包人未能按合同约定履行各项义务或发生错误，给发包人造成损失，发包人可按本条规定的时限和要求向承包人提出索赔.（四）建设单位如何进行反索赔1.反索赔的种类1.1工期违约金索赔1.2质量违约金索赔及其他质量索赔1.3对外承担损害赔偿责任后的追偿权索赔2.反索赔应注意的事项2.1注意反索赔的时效问题。

反索赔是一种请求，请求权的诉讼时效是2年。

2．2 反索赔的证据需要具有相对性。

2.3如果合同约定了索赔程序，还需要遵循反索赔的程序。

四、工程结算（一）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》有关工程结算的特殊规定：（1）关于无效施工合同结算的规定第2、3条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。