国家统一法律职业资格考试之司法考试(二)及答案解析908

国家统一法律职业资格考试之司法考试(二)及答案解析908 单项选择题第1题：第十二届全国人民代表大会第一次会议期间，国务院发布《国务院机构改革和职能转变方案》，撤销铁道部，组建国家铁路局，由交通运输部管理，负责拟订铁路技术标准，监督管理铁路安全生产、运输服务质量和铁路工程质量等。

关于国家铁路局的说法哪项正确?A.它不行使行政管理职能B.它可以只设处级内设机构C.需要调整它的职能的，由交通运输部决定D.它增减原定编制的，由交通运输部审核方案，国务院决定参考答案：B答案解析：国务院部委管理的国家局《国务院行政机构设置和编制管理条例》第6条第6款规定：“国务院组成部门管理的国家行政机构由国务院组成部门管理，主管特定业务，行使行政管理职能。

”国家铁路局是交通运输部管理的国家局，行使行政管理职能，故A项错误。

根据该条例第13条，国务院组成部门管理的国家行政机构根据工作需要可以设立司、处两级内设机构，也可以只设立处级内设机构。

故B项正确。

根据该条例第12条，国务院行政机构设立后，需要对职能进行调整的，由国务院机构编制管理机关提出方案，报国务院决定。

故C项的决定机关错误。

根据该条例第19条，国务院行政机构增加或者减少编制，由国务院机构编制管理机关审核方案，报国务院批准。

故D项的审核机关错误。

第2题：乙全家外出数月，邻居甲主动帮乙照看房屋。

某日，甲谎称乙家门口的一对石狮为自家所有，将石狮卖给外地人，得款1万元据为已有。

关于甲的行为定性，下列哪一选项是错误的?A.甲同时触犯侵占罪与诈骗罪B.如认为购买者无财产损失，则甲仅触犯盗窃罪C.如认为购买者有财产损失，则甲同时触犯盗窃罪与诈骗罪D.不管购买者是否存在财产损失，甲都触犯盗窃罪参考答案：A答案解析：第3题：在刑事司法实践中坚持不偏不倚、不枉不纵、秉公执法原则，反映了我国刑事诉讼“惩罚犯罪与保障人权并重”的理论观点。

如果有观点认为“司法机关注重发现案件真相的立足点是防止无辜者被错误定罪”，该观点属于下列哪一种学说?A.正当程序主义B.形式真实发现主义C.积极实体真实主义D.消极实体真实主义参考答案：D答案解析：实体真实主义可以分为积极实体真实主义和消极实体真实主义。

传统的实体真实主义仅指前者，认为凡是出现了犯罪，就应当毫无遗漏地加以发现、认定，并加以处罚；为不使一个犯罪人脱逃，刑事诉讼程序的目的是发现真相。

消极实体真实主义是将发现真实与保障无辜相联系的目的观，认为刑事诉讼目的在于发现实体真实，本身应包含力求避免处罚无辜者的意思，而不单纯是无遗漏的处罚任何一个犯罪者。

故本题选D消极实体真实主义。

第4题：甲县公安局以某商场堵塞安全通道为由对该公司罚款3万元。

该商场向甲县政府申请复议。

县政府复议变更为罚款1万元。

该公司不服向市中级人民法院起诉。

该市中级人民法院的下列做法正确的是______A.指定该市乙区人民法院管辖B.自己立案、审理C.书面告知该公司向甲县法院起诉D.要求甲县法院处理参考答案：B答案解析：行政诉讼管辖根据《行政诉讼法》第26条第2款，复议改变的案件，复议机关为被告，故本案被告为县政府。

根据该法第15条第1项，县政府为被告的，由中级法院管辖。

《行政诉讼法》第24条规定：“上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审行政案件。

下级人民法院对其管辖的第一审行政案件，认为需要由上级人民法院审理或者指定管辖的，可以报请上级人民法院决定。

”据此，行政案件管辖只能“上提”，不得“下放”。

本案应由中级法院管辖，不得“下放”给基层法院管辖，故A.C.D项均错误。

第5题：以下有关专家证人的说法哪一项是正确的?A.辩护人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭B.当事人的近亲属可以申请法庭通知有专门知识的人出庭C.公诉人对专家证人意见有异议，法院应当通知专家证人出庭作证D.经人民法院通知，专家证人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据参考答案：A答案解析：专家证人《刑事诉讼法》第192条第2款规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。

”因此，A正确，当事人的近亲属没有权利申请法庭通知有专门知识的人出庭，B错误。

该条第4款规定：“第二款规定的有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定。

”《刑事诉讼法》第187条第3款规定，公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。

经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。

据此，专家证人的出庭，适用鉴定人出庭的规定，即法院认为有必要出庭，才应当出庭，不是公诉人对专家证人意见有异议，法院应当通知专家证人出庭作证，故C错误。

专家证人是就鉴定人作出的鉴定意见提出意见，因此，专家证人不出庭，不是鉴定意见不得作为定案的根据，而是专家证人就鉴定意见提出意见不得作为定案的根据。

故D错误。

第6题：法院对张某故意伤害案适用简易程序审理，在法庭审理过程中，如遇到下列情形，哪一选项不应当转为普通程序审理?A.张某的行为可能不构成犯罪B.认为案件事实不清、证据不足的C.张某当庭对起诉指控的犯罪事实予以否认D.张某突患严重疾病参考答案：D答案解析：根据《刑诉解释》第298条第1款规定：“适用简易程序审理案件，在法庭审理过程中，有下列情形之一的，应当转为普通程序审理：(一)被告人的行为可能不构成犯罪的；(二)被告人可能不负刑事责任的；(三)被告人当庭对起诉指控的犯罪事实予以否认的；(四)案件事实不清、证据不足的；(五)不应当或者不宜适用简易程序的其他情形。

”直接适用此法条，可知正确答案为D选项不是应当转为普通程序的情形，A.B.C项应当转为普通程序审理。

第7题：2014年2月，S省天宝市莲花区第一服装厂工人赵某在银花路某银行涉嫌持枪抢劫，公安机关接到报案后一举将其抓获。

依据刑事诉讼基本原理，下列何人不承担刑事控诉职能?A.公诉人张某B.控方证人田某C.被害人赵某D.本案侦查人员顾某参考答案：B答案解析：本题考查刑事控诉职能。

在刑诉中公诉机关承担主要控诉职能，侦查机关、被害人及其法定代表人承担协助控诉职能，公诉人与侦查人员理应均属于控方，自然承担控诉职能。

被害人是指在公诉案件中以个人身份参与诉讼，并与检察机关共同承担刑事控诉职能的人。

在我国，作为控方，被害人还居于当事人的地位。

由于证人仅仅负责提供证言证明案件事实，如实提供证言，并不负担控诉或辩护职能，无论是控方证人还是辩方证人均不例外。

因此，ACD正确，B项错误。

选错误的，B当眩第8题：根据刑事诉讼法的规定，关于刑事和解案件的说法，下列哪一选项是错误的?A.刑事和解的适用条件之一：犯罪嫌疑人、被告人在5年以内未曾故意犯罪，其中的5年，包括被追究的故意犯罪，也包括为被追究的故意犯罪B.刑事和解的适用范围是：涉嫌刑法分则第四、五章规定的可能判处3年以下的犯罪和可能判处7年以下的过失犯罪C.刑事和解案件，即使是当事人已经达成和解的案件，人民法院也应当对和解的协议进行审查，并主持制作和解协议书D.双方当事人在审查起诉阶段达成和解协议，并执行完毕的，被害人不满协议内容又向人民法院提起附带民事诉讼的，人民法院一般不予受理参考答案：B答案解析：根据《刑事诉讼法》第277条规定：“下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解：(一)因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；(二)除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。

犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序。

”犯罪嫌疑人、被告人如果在5年以内有过故意犯罪，说明其主观恶性较大。

因此，非但不应对其宽缓处理，而且还有可能成为从重处理的理由。

在这样的状况下，无从适用刑事和解。

需要注意的是，这里的5年以内未曾故意犯罪既包括已经被追究的故意犯罪，也包括未被追究的故意犯罪。

故A项正确。

B选项没有注意例外情形“渎职犯罪”。

故错误，符合题意，当眩当事人达成和解，公安机关、人民检察院和人民法院通过查阅相关书面材料、听取当事人和其他有关人员的意见等方式进行审查后认为自愿、合法的，应当主持制作和解协议书。

故C选项正确，不当眩根据《刑诉解释》第503条规定：“双方当事人在侦查、审查起诉期间已经达成和解协议并全部履行，被害人或者其法定代理人、近亲属又提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理，但有证据证明和解违反自愿、合法原则的除外。

”D选项表述正确，人民法院一般、原则上是不予受理的，特殊条件例外。

第9题：刑事审判具有亲历性特征。

下列哪一选项不符合亲历性要求?A.证人因路途遥远无法出庭，采用远程作证方式在庭审过程中作证B.首次开庭并对出庭证人的证言质证后，某合议庭成员因病无法参与审理，由另一人民陪审员担任合议庭成员继续审理并作出判决C.某案件独任审判员在公诉人和辩护人共同参与下对部分证据进行庭外调查核实D.第二审法院对决定不开庭审理的案件，通过讯问被告人，听取被害人、辩护人和诉讼代理人的意见进行审理参考答案：B答案解析：经被害人承诺的行为要排除犯罪的成立，至少符合下列4个条件：①被害人对被侵害的_____具有处分权限②被害人对所承诺的_____的意义、范围具有理解能力③承诺出于被害人的_____意志④被害人必须有_____的承诺第10题：下列哪一选项与题干空格内容相匹配？（）（2011年）A.法益——事项——现实——真实B.事项——法益——现实——真实C.事项——法益——真实——现实D.法益——事项——真实——现实参考答案：D答案解析：被害人的承诺在符合一定条件时，可以排除损害被害人法益的行为的违法性。

经被害人承诺的行为符合下列条件时，才能排除犯罪的成立：（1）承诺者对被侵害的法益具有处分权；（2）承诺者必须对所承诺的事项的意义、范围具有理解能力；（3）承诺必须出于被害人的真实意志，戏言性的承诺、基于强制或者威压作出的承诺，不排除犯罪的成立；（4）必须存在现实的承诺；（5）承诺至迟必须存在于结果发生时，被害人在结果发生前变更承诺的，则原来的承诺无效；（6）经承诺所实施的行为不得超出承诺的范围。

第11题：伍某因犯抢劫罪被某中级人民法院一审判处死刑，缓期二年执行，并经高级人民法院核准。

在死刑缓期二年执行期间伍某未犯新罪。

二年期满后的第二天，高级人民法院尚未裁定减刑，伍某将同监另一犯人打成重伤。

该高级人民法院对伍某应当作出什么处理?______A.裁定核准死刑立即执行B.将死刑缓期二年执行改判为死刑立即执行，报最高人民法院核准C.先依法裁定减刑，然后对所犯新罪另行审判D.维持原死刑缓期二年执行的裁判，以观后效参考答案：C答案解析：根据《刑诉解释》第448条规定，本题的答案是C。