20第二十章 债的保全与担保

• 3．债权人违反专属保证或债权禁止转让的
约定而转让债权
• 4．债务人未经保证人书面同意转让主债务 • 5．未经保证人书面同意加重主债务的债的
变更
• 例题：甲企业与乙银行签订借款合同，借款金额为10万元
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人民币，借款期限为1年，由丙企业作为借款保证人。合 同签订3个月后，甲企业因扩大生产规模急需资金，遂与 乙银行协商，将贷款金额增加到15万元，甲和银行通知了 丙企业，丙企业未予答复。后甲企业到期不能偿还债务。 该案中的保证责任应如何承担? （2002年司法考试卷三第 一题第9题） A．丙企业不再承担保证责任，因为甲与乙变更合同条款 未得到丙的同意 B．丙企业对10万元应承担保证责任，增加的5万元不承担 保证责任 C．丙企业应承担15万元的保证责任，因为丙对于甲和银 行的通知未予答复，视为默认 D．丙企业不再承担保证责任，因为保证合同因甲、乙变 更了合同的数额条款而致保证合同无效
二、保证担保
• 甲、乙签订借款合同，丙以保证人的身份在
借款合同上签字。后甲请求乙推迟还款期限 1年，乙表示同意，并签订了变更合同的协 议。丙口头表示同意，但没有签字。借款到 期后，甲没有还款。请分析以下问题： • （1）丙提供的保证是否成立？ • （2）丙的保证是什么方式的保证？ • （3）借款合同履行期的变更对丙的保证责 任有什么影响？ • （4）丙应否承担保证责任？
（三）债权人撤销权的行使
• 例题：甲欠乙1万元到期未还。2003年4月，甲得
知乙准备起诉索款，便将自己价值3万元的全部财 物以1万元卖给了知悉其欠乙款未还的丙，约定付 款期限为2004年底。乙于2003年5月得知这一情 况，于2004年7月决定向法院提起诉讼。乙提出 的下列哪一项诉讼请求能够得到法院支持？ （2005年司法考试卷三第一题第9题） A．请求宣告甲与丙的行为无效 B．请 求法院撤销甲与丙的行为 C．请求以自己的名义行使甲对丙的1万元债权 D．请求丙承担侵权责任
合同中约定保证人与债务人对债务承担连 带责任的，为连带责任保证。”“连带责 任保证的债务人在主合同规定的债务履行 期届满没有履行债务的，债权人可以要求 债务人履行债务，也可以要求保证人在其 保证范围内承担保证责任。”
（四）保证的效力
• 例题：出现下列何种情形时，一般保证的保证人 • • • •
不得行使先诉抗辩权？（2003年司法考试卷三第 二题第36题） A.债务人被宣告失踪，且无可供执行的财产 B.债务人移居国外，但国内有其购买现由亲属居 住的住宅 C.债务人被宣告破产，中止执行程序的 D.保证人曾以书面方式向主合同当事人以外的第 三人表示放弃先诉抗辩权
（五）无效保证及其法律后果
• 《担保法解释》第7条规定：“债权人无过
错的，担保人与债务人对主合同债权人的 经济损失承担连带赔偿责任；债权人、担 保人有过错的，担保人承担民事责任的部 分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2。” • 《担保法解释》第8条规定：“主合同无效 而导致担保合同无效，担保人无过错的， 担保人不承担民事责任；担保人有过错的， 担保人承担民事责任的部分，不应超过债 务人不能清偿部分的1/3。”
• 【引读案例】
• （一）保证的概念与特征 • （二）保证的成立 • 例题：公司在经营活动中可以以自己的财产为他 • • • •
人提供担保。关于担保的表述中，下列哪一选项 是正确的？（2008年司法考试卷三第一题第30题） A．公司经理可以决定为本公司的客户提供担保 B．公司董事长可以决定为本公司的客户提供担保 C．公司董事会可以决定为本公司的股东提供担保 D．公司股东会可以决定为本公司的股东提供担 保
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（三）保证的方式
• 1．一般保证 • 《担保法》第17 条规定：“当事人在保证
合同中约定，债务人不能履行债务时，由保 证人承担保证责任的，为一般保证。”“一 般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者 仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能 履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责 任。”
• 2．连带责任保证 • 《担保法》第18条规定，“当事人在保证
林某提起代位权诉讼。马某作为第三人对章某的 债权提出异议。经法院审查，异议成立。人民法 院应当如何处理？（2004年司法考试卷三第一题 第39题） A．裁定驳回章某起诉 B．判决驳回章某起诉 C．裁定对章某起诉不予受理 D．继续审理，作出判决
• 例题：甲企业借给乙企业20万元，期满未还。丙欠乙20万
• 例题：甲向乙借款5万元，乙要求甲提供担保，甲
分别找到友人丙、丁、戊、己，他们各自作出以 下表示，其中哪些构成保证？（2008年司法考试 卷三第二题第53题） A．丙在甲向乙出具的借据上签署“保证人丙” B．丁向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，本 人愿代还3万元” C．戊向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，由 本人负责” D．己向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款， 由本人以某处私房抵债”
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2．债权人放弃物的担保
• 例题：甲向乙借款20万元，以其价值10万
元的房屋、5万元的汽车作为抵押担保，以 1万元的音响设备作质押担保，同时还由丙 为其提供保证担保。其间汽车遇车祸损毁， 获保险赔偿金3万元。如果上述担保均有效， 丙应对借款本金在多大数额内承担保证责 任？（2004年司法考试卷三第一题第6题） • A．7万元 B．6万元 • C．5万元 D．4万元
丙作保证人，约定丙承担保证责任直至甲向 乙还清本息为止。丙的保证责任期间应如何 计算？（2004年司法考试卷三第一题第5题） • A．主债务履行期届满之日起6个月 • B．借款发生之日起2年 • C．借款发生之日起6个月 • D．主债务履行期届满之日起2年
• 例题：下列有关保证责任的诉讼时效的表
述哪些符合法律的规定？（2003年司法考 试卷三第二题第42题） • A.一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证 债务诉讼时效中断 • B.一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证 债务诉讼时效不中断 • C.连带责任保证中，主债务诉讼时效中断， 保证债务诉讼时效中断 • D.连带责任保证中，主债务诉讼时效中断， 保证债务诉讼时效不中断
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三、债权人的撤销权
• （一）债权人撤销权的概念与性质 • （二）债权人撤销权的成立条件
• 例题：李女与林男离婚后，双方所生的孩子判给了李。李
将孩子由姓林改为姓李，林一气之下停止支付原定每半年 给的三千元抚养费。李代理孩子诉请法院打赢官司时，才 发现林男早有准备，已将名下的房屋过户送给了他弟弟， 现既无职业又无收入，无财产可供执行。现问，林将房屋 赠与其弟的行为是否有效?（2002年司法考试卷三第二题 第36题） A．是有效民事行为 B．是无效民事行为 C．是可撤销民事行为 D．经李代理孩子行使撤销权后，林的赠与行为才无效
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一、债的保全概述
• （一）债的保全的概念与特征 • （二）债的保全的种类与作用
二、债权人的代位权
• （一）债权人代位权的概念与性质 • （二）债权人代位权的成立要件 • （三）债权人代位权的行使（例题） • （四）债权人代位权行使的效力
• 例题：章某作为马某的债权人，对马某的债务人
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• 例题：甲公司欠乙公司货款20万元已有10个月，其资产已
不足偿债。乙公司在追债过程中发现，甲公司在一年半之 前作为保证人向某银行清偿了丙公司的贷款后一直没有向 其追偿，同时还将自己对丁公司享有的30%的股权无偿转 让给了丙公司。下列哪些选项是错误的？（2007年司法考 试卷三第二题第54题） A．乙公司可以对丙公司行使代位权 B．若乙公司对丙公司提起代位权诉讼，法院应当追加甲 公司为第三人 C．乙公司可以请求法院确认甲、丙之间无偿转让股权的 合同无效 D．乙公司有权请求法院撤销甲、丙之间无偿转让股权的 合同
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• 例题：周某与林某协议离婚时约定，孩子归女方
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林某抚养，周某每年给付1000元抚养费。离婚后， 因林某将孩子由姓周改姓林，周某就停止给付抚 养费。因这一年年景不好，周某就将卖粮仅得的 1000元捐献给了希望工程，自己出去打工了。林 某能请求法院撤销该赠与吗？（2003年司法考试 卷三第一题第7题） A.不能，因为赠与物已经交付 B.不能，因为是公益性捐赠 C.不能，因为周某处分的是自己的合法财产 D.能，因为周某逃避法定义务进行赠与
• 例题：甲欠乙20万元到期无力偿还，其父病故后
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遗有价值15万元的住房1套，甲为唯一继承人。 乙得知后与甲联系，希望以房抵债。甲便对好友 丙说：“反正这房子我继承了也要拿去抵债，不 如送给你算了。”二人遂订立赠与协议。下列哪 些说法是错误的？（2006年司法考试卷三第二题 第51题） A．乙对甲的行为可行使债权人撤销权 B．乙可主张赠与协议无效 C．乙可代位行使甲的继承权 D．丙无权对因受赠房屋瑕疵造成的损失请求甲 赔偿
第二十章 债的保全与担保
• 【本章重点】 • 1．债权人的代位权； • 2．债权人的撤销权； • 3．保证担保； • 4．定金担保。
【司法考试要点】
• 1．债权人代位权的成立条件、行使要求和
效力； • 2．债权人撤销权的成立条件、行使要求和 效力。 • 3．保证的成立、方式和效力； • 4．保证责任的免除和消灭； • 5．最高额保证和共同保证； • 6．定金的种类、成立和效力。
第一节 债的保全
• 【引读案例】
• 甲欠乙15万元人民币，乙多次催要，甲一直没有
偿还。后来，甲将价值4万元的面包车赠与给丙， 将价值10万元的房屋以6万元的价格出卖给丁， 但丁对甲欠债的情况并不知情。同时，甲还享有 对戊3万元的到期债权，但甲一直未催要。若甲已 无财产清偿乙的债权，请分析以下问题： （1）乙能否对戊行使债权人代位权？ （2）乙能否请求法院撤销甲的赠与行为和出卖行 为？
（六）保证责任的免除和百度文库灭
• 1．保证期间届满 • 例题：依照《担保法》和最高人民法院
《担保法解释》的相关规定，连带责任保 证的法定保证期间属何种期间？（2005年 司法考试卷三第一题第57题） • A．诉讼时效期间 B．除斥期间 • C．可变期间 D．不可变期间
• 例题：甲向乙借款5万元，还款期限6个月，
元货款也已到期，乙曾向丙发出催收通知书。乙、丙之间 的供货合同约定，若因合同履行发生争议，由Y仲裁委员 会仲裁。下列哪些选项是错误的？（2006年司法考试卷三 第二题第54题） A．甲对乙的20万元债权不合法，故甲不能行使债权人代 位权 B．乙曾向丙发出债务催收通知书，故甲不能行使债权人 代位权 C．甲应以乙为被告、丙为第三人提起代位权诉讼 D．乙、丙约定的仲裁条款不影响甲对丙提起代位权诉讼 （返回）
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（四）债权人撤销权的行使费用
• 例题：甲欠乙5000元，乙多次催促，甲拖延不还。后乙告
甲必须在半个月内还钱，否则起诉。甲立即将家中仅有的 值钱物品九成新电冰箱和彩电各一台以150元价格卖给知 情的丙，被乙发现。下列说法哪些是正确的？（2004年司 法考试卷三第二题第52题） A．乙可书面通知甲、丙，撤销该买卖合同 B．如乙发现之日为2000年5月1日，则自2001年5月2日起， 乙不再享有撤销权 C．如乙向法院起诉，应以甲为被告，法院可以追加丙为 第三人 D．如乙的撤销权成立，则乙为此支付的律师代理费、差 旅费应由甲、丙承担
• 例题：下列关于保证债务诉讼时效的哪些表述是
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正确的？（2006年司法考试卷三第二题第59题） A．保证期间届满后，不必再起算保证债务的诉讼 时效 B．保证债务的诉讼时效起算后，不必再计算保证 期间 C．保证债务的诉讼时效随主债务诉讼时效中止而 中止 D．保证债务的诉讼时效随主债务诉讼时效中断 而中断
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（五）债权人撤销权行使的效力
第二节 债的担保
• 一、债的担保概述 • （一）债的担保的概念与特征 • （二）债的担保的种类 • 1．根据法律适用和类型化的程度，担保可以分为
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典型担保与非典型担保 2．根据担保的发生依据，担保可以分为约定担保 与法定担保 3．根据用于担保的标的，担保可以分为人的担保 与物的担保 4．根据担保的对象，担保可以分为本担保与反担 保