20第二十章 债的保全与担保
20第二十章 债的保全和担保
违约定金 的适用 及限制
《担保法司法解释》118条：
当事人交付留置金、担保金、保证 金、订约金、押金或者定金的，但 没有约定定金性质的，当事人主张 定金权利的，人民法院不予支持
4、保证合同的不成立、无效及责任
（1）无效情形：《担保法》第8、
9、10、29、30条规定的情形 可撤销情形：债务人和保证人串通 欺骗债权人签订主合同和保证合同 （2）责任性质：缔约过失责任 （3）责任方式：赔偿损失
（4）责任承担：当事人过错程度
《担保法司法解释》 第7条：主合同有效担保合同无效担保
1、追偿权，又称求偿权，是指保证人
在履行保证债务后，得请求主债务人偿 还的权利。成立条件： 第一，保证人向债权人履行了保证债务。 第二，因保证人的履行而使债务人免责。 第三，保证人履行保证债务无过错。 2、保证人的代位权
（六）保证责任的免除
1、主债权转让和主债务转移，保
证人的保证责任：约定大于法定 2、保证期限届满而债权人未为请 求时，保证责任免除 3、同一债权既有物保又有保证的 情形下，保证人保证责任免除的特 殊规定
反担保：是指在商品贸易、工程承
包和资金借贷等经济往来中，有时 为了换取担保人提供担保，由债务 人或第三人向该担保人新设担保， 以担保该担保人承担担保责任后易 于实现其追偿权的制度。 反担保的担保人既可以是债务人， 也可以是第三人；方式是除了留置、 定金之外的所有担保形式；除其本 身特性外，适用担保的一般规定。
全民事行为能力的自然人。 （2）国家机关原则上不得为保证人。 （3）学校、幼儿园、医院等以公益 为目的的事业单位、社会团体
（4）企业法人的分支机构（企业
的授权许可）、职能部门 注意： 1、“授权”的界定：书面特别授 权 2、商业银行、保险公司的特殊规 定
20.民法与民事诉讼法之二十债的保全与担保
c．诉讼地位（《担保法解释》第125条） 一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起 诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列 为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书 中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不 能履行债务时，由保证人承担保证责任。 ②连带责任保证 a．基本关系：一旦主债务人到期不偿还债务， 债权人可请求债务人履行债务，也可要求保 证人承担保证责任，还可一并要求债务人、 保证人承担连带责任。
b．先诉抗辩权丧失的情形 （a）债务人住所变更，致使债权人主张债权 发生重大困难的。 （b）债务人破产案法院已经受理，中止执行 程序的。 （c）保证人书面弃权的。 案例：甲欠乙债100万元，丙为一般保证人。 后甲到期不能履行债务，乙诉甲，胜诉，请 求强制执行。正在执行过程中，甲被另一债 权人丁申请破产，法院立案受理。乙转而请 求丙还款100万元。 试问：丙能否拒绝？
案例：甲企业借给乙企业20万元，期满未还。 丙欠乙20万元贷款也已到期，乙曾向丙发出 催收通知书。乙丙之间的供货合同约定，若 因合同履行发生争议，由某仲裁委员会仲裁。 试问：甲乙之间的借贷合同是否合法？ 试问：甲是否因借贷合同违法而不能向丙提起 代位之诉？ 试问：甲是否因乙曾向丙发出催收通知书而不 能向丙提起代位之诉？ 试问：甲是否因乙丙约定的仲裁条款而不能向 丙提起代位之诉？
c．诉讼地位（《担保法解释》第126条） 连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证 人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保 证人作为共同被告提前诉讼。 注意：连带责任保证与连带共同保证不同，前 者着眼于债务人与保证人之间的关系，后者 则指数个保证人不约定份额地对同一债权人 提供的保证。（《担保法解释》第19条） （4）保证担保的范围：若无约定，为主债权、 利息、违约金、损害赔偿金、实现债权费用。 （《担保法》第21条）
债的保全和担保
民法第十五章债的保全和担保第一节债的保全一、债的保全的概念债的保全，是指法律为防止因债务人的责任财产不当减少给债权人的债权带来损害，允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利,或者请求法院撤销债务人与第三人的法律行为的法律制度。
在现代民法上，债的保全表现为两种制度:一是债权人的代位权，二是债权人的撤销权。
其中，前者设立的目的是为了保持债务人的责任财产，适用于债务人的财产应增加且能增加、因债务人的懈怠未增加的情形;后者设立的目的是为了恢复债务人的责任财产，适用于债务人的财产不应减少、因债务人的处分不当减少的情形。
债的保全，体现的是债权人因与债务人的债权债务关系而产生的与第三人的关系，属于债的对外效力的范畴。
二、债权人代位权(一)债权人代位权的概念根据合同法第73条第1款的规定，债权人代位权是指当债务人怠于行使其对第三人享有的到期债权而对债权人的债权造成损害的,债权人为保全自己的债权，可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权的权利。
债衩人代位权具有以下特征:（1)债权人代位权是债权人以自己的名义行使债务人的权利，此点不同于代理权。
（2)债权人代位权的行使，针对的是债务人怠于行使到期债权的消极行为，此点与债权人撤销权不同。
（3)债权人代位权的目的是保全债权，因此在履行期到来之前，债权人为了保持债务人的财产也可以行使代位权，此点不同于债权人对债务人或第三人的请求权。
(二）债权人代位权的成立要件1.债务人对次债务人（即债务人的债务人）享有到期债权。
首先,债权人代位权的行使，以债务人对次债务人享有到期债权为前提，如债务人对次债务人的债权根本不存在，或虽已存在但并未到期，债权人均不可主张代位权。
而债务人对次债务人的到期债权发生于债权人与债务人之间的f权债务关系之前或者之后,对债权人代位权的成立和行使没有影响。
其次，从该到期债权的内容来看，依最高人民法院的司法解释，必须是以金钱给付为内容的债权，对于以非金钱给付为内容的债权，如不作为债权或者以劳务为标的的债权，债权人不得行使代位权。
债的保全和担保
债的保全主要通过代位权、撤销权等手段，对债务人的财产进行控制和调整；而债的担保 则通过抵押、质押、保证等方式，为债务提供担保。
法律效果不同
债的保全措施可能会影响债务人的其他债权人的利益，而债的担保则不会影响其他债权人 。
债的保全与担保的联系
相互补充
债的保全和担保都是为了保障债权人的利益，二者可以相互补充， 共同维护债权人的合法权益。
撤销权的行使需符合法律规定，债权 人不得滥用撤销权损害债务人的合法 权益。在行使撤销权过程中，债权人 需承担相应的举证责任。
撤销权的行使旨在恢复债务人的财产， 保护债权人的利益。当债务人实施有 害于债权人的行为时，债权人可以请 求法院撤销该行为。
债的担保
02
债的担保概述
01
债的担保定义
债的担保是为保障债权人实现债权而设立的法律措施，包括保证、抵押、
责任的担保方式。
保证担保特点
保证担保是一种人的担保，其特点 是保证人需要用自己的信用和财产 作为担保，承担连带责任。
保证担保适用范围
保证担保适用于各种民事法律关系 中的债务担保，如借贷、买卖、承 揽等。
抵押担保
抵押担保定义
抵押担保是指债务人或者第三人 将其动产或者不动产抵押给债权
人，作为债务履行的担保。
质押担保特点
质押担保也是一种物的担保，其特点是质押物需要移交给债权人占 有，当债务人不履行债务时，债权人有权依法处置质押物并优先受 偿。
质押担保适用范围
质押担保适用于各种民事法律关系中的债务担保，如借贷、买卖、承 揽等。
留置担保
留置担保定义
留置担保是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，当 债务人不履行债务时，债权人有权留置该动产并优先受偿。
王利明《民法》笔记和课后习题(含考研真题)详解(债权总论-债的保全和担保)
第二十三章债的保全和担保23.1 复习笔记一、债的保全1．债的保全的概念债的保全，又称责任财产的保全、债的一般担保，是债权人为防止债务人的财产不当减少而危害其债权，对债的关系以外的第三人所采取的保护债权的法律措施。
债的保全是债对于第三人发生的效力，亦即是债的对外效力的表现。
2．债权人的代位权（1）债权人代位权的概念和性质①债权人代位权，是指债权人为了保全其债权，而于债务人怠于行使自己的权利而害及债权人债权实现时，得以自己的名义代位行使属于债务人权利的权利。
债权人的代位权有以下含义：a．债权人代位权为债权人以自己名义行使债务人的权利的权利；b．债权人代位权是于债务人怠于行使权利而害及债权人权利时得行使的权利；c．债权人代位权是债权人以自己的名义对债务人的义务人行使权利的权利。
②性质。
通说认为，债权人代位权具有管理权和形成权的双重性质。
从权利的作用上说，债权人的代位权可为形成权（区别于请求权、支配权、抗辩权）；从权利的内容上说，债权人的代位权为管理权。
（2）债权人代位权成立的要件①须债务人对第三人享有权利并怠于行使其权利。
债务人对第三人享有的权利，须为已存在的债务人对第三人享有的财产权，并且排除债务人享有的具有专属性的、不得让与的权利。
债务人怠于行使，是指债务人应行使权利而不行使，不问债务人不行使权利是否有过错，有无其他原因，是否经债权人催告等情况。
②须债务人履行债务迟延。
债务人履行迟延，是指债务人于履行债务的期限届满而未履行债务。
③须债权人有保全债权的必要。
有保全权利的必要，是指债务人怠于行使权利害及债权，使债权人的债权有不能实现的危险。
（3）行使债权人代位权的范围和方式①债权人的代位权，应由债权人以自己的名义行使；并且凡债务人的债权人，只要符合债权人代位权的成立条件，均享有代位权。
但债权人代位权行使的范围，应以保全债权人债权的必要为限度，即以债权人的债权为限。
②债权人行使代位权，应依诉讼的方式为之。
债的保全与担保
3、次债务人 （1）对债务人的抗辩，可对债权人主张。 《合同法解释（一） 》第18条第1款：在 代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩， 可以向债权人主张。 （2）若败诉，应承担诉讼费用，从实现的 债权中优先支付。 （3）向债权人为清偿。
4、综合：
在债权人受清偿的范围内，债权人与债 务人、债务人与次债务人之间相应的债 权债务关系均消灭。
进一步阅读文献 1、梁彦滨：浅谈我国代位权制度的缺陷与完善 《(黑龙江省政法管理干部学院学报》2004年第 4期 2、王利明：论代位权的行使要件《法学论坛》 2001年第1期
三、债权人的撤销权
（一）债权人撤销权的概念 （二）债权人撤销权的成立条件 （三）债权人撤销权的行使 （四）债权人撤销权行使的效力 练习 进一步阅读文献及思考
法
院
(二) 债权人代位权成立的要件 1.债务人享有对第三人的权利 2.债务人怠于行使其权利 3.债务人履行债务迟延 4. 有保全债权的必要
1.债务人享有对第三人的权利 权利的范围？ 《合同法》及其司法解释仅限于到期债权 债务人享有对第三人的到期债权 物权、知识产权？
所有的到期债权？ 《合同法解释（一） 》第13条第一款： 合同法第七十三条规定的“债务人怠于行 使其到期债权，对债权人造成损害的”， 是指债务人不履行其对债权人的到期债务， 又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人 主张其享有的具有金钱给付内容的到期债 权，致使债权人的到期债权未能实现。 具有金钱给付内容的到期债权
二、债权人的代位权 （一）债权人代位权的概念 （二）债权人代位权成立的要件 （三）债权人代位权行使 （四）债权人的代位权行使的效果
练习
进一步阅读文献
一、概念： 是指法律为防止因债务人的财产的 不当减少给债权人的债权带来危害，允 许债权人代债务人之位向第三人行使债 务人的权利，或者请求法院撤销债务人 与第三人的民事行为的法律制度。
第二十章债的保全
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撤销权指债权人对于债务人危害债权的行为得以通过诉讼程序请求法院予以撤销的权利。由于债权人对 债务人的财产无直接支配权，而债务人对自己财产的自由支配常会影响其责任能力，进而影响到债权人 债权的实现。为避免因债务人的行为给债权人造成的不利影响，保护债权人的利益，当债务人的行为危 及债权时，需赋予债权人撤销权，撤销债务人的不当处分行为。我国1999年新修订的《合同法》确立了 撤销权制度，该法第74条规定， 因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的， 债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害， 并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。该法第75条并同时规定了撤 销权行使的除斥期间：“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行 为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。”但由于撤销权在我国确立较晚，司法实践中 出现的一些相关问题尚存在一些较大争议。本案审理中，即对债权人行使撤销权是否应以债权人的债权 已届清偿期为限，如何理解债权人“知道知道或者应当知道”撤销事由的时间起点问题争议较大。 1、债权人的债权是否以已届清偿期为限？ 撤销权的行使以债务人的损害债权的行为为前提，但行使时是否以撤销权人的债权已届清偿期为条件， 《合同法》中未明确，理论上也存在较大争议。如果撤销权的行使不以债权清偿期届至为要件，那么在 债权未届清偿期的情况下，应如何确定债务人行为对债权的有害性难以处理，是应以现实的可能为标准 呢？还是以未来的可能为标准？主张现实可能标准的人认为：如以未来的可能为标准，则有否损害具有 不确定性，如果以债务人行为时的眼光推断清偿期届至时债务人的清偿能力，届时如推断失误则将导致 撤销权行使受碍，不利于债权人的保护。主张以未来可能为标准的人认为：因债权未届清偿期，而债务 人将来有清偿可能的情况下，如采现实可能标准要求债务人不免苛刻，是不适当的，应以未来标准为依 据。至于未来标准的不确定性问题，并不影响债权人在债权到期时对撤销权重新行使。同时，对债权人 在债权到期前保护不周的问题也可考虑参照不安抗辩权的有关规定予以弥补。 我们认为，撤销权是附属于债权的一项无给付内容的权能，其附属于债权又不同于债权，针对的仅是债 务人积极减损财产的行为，目的仅为恢复债务人财产担保力。如果规定债权到期后始得行使撤销权，那 么对于债权人来说，当债务人在合同履行过程中恶意转让财产、逃避债务而债权人对该行为并不知晓时， 待债权到期后，债权人将面临债权无法实现且其所受到的损害亦无从救济的不利局面。虽然在债权未到 期之间，债权人可能通过行使不安抗辩权中止合同的履行而防止未来可以发生的对方履行不能的风险， 但不安抗辩权的行使仅发生于双务合同中具有先履行义务的一方有确切证据证明对方丧失或者可能丧失 履行债务能力的几种情形，除此之外，债权人则无法得到保护。目前大多数国家、大多数学者均主张不 以清偿期届至为行使撤销权之必要。而从我国合同法第74条的表述方式看，实际上也并未要求债权应届 清偿期，只要债务人的行为对债权造成危害既可。因此即使债权未到期或数额未确讼费用， 后乙又起诉丙追讨剩余的债权数额7万 元，问：丙应给付乙多少钱？为什么？
民法第二十三章债的保全和担保
案例
原告卫星化工厂与被告前进纺织厂之间签订 化工产品买卖合同，被告欠原告200万人民币，合 同约定支付日期为6月1日。被告与光明服装厂签 订布料买卖合同，服装厂欠被告300万元，合同的 支付日期是5月20日。5月20日，被告向服装厂表 示放弃其债权。至6月1日，原告向被告索要欠款 时，发现被告已无力清偿其债务，同时也得知被 告放弃了他对服装厂的300万元债权。于是原告诉 至法院，请求法院撤销被告的放弃债权的行为， 并判令被告立即支付原告欠款200万元。 本案应如何处理？
二、债权人的代位权
代位权是指债权人为了保全其债权，而于 债务人怠于行使自己的权利而害及债权人 债权实现时，得以自己的名义代位行使属 于债务人权利的权利。 代位权的含义：代位权为债权人以自己的 名义行使债权人的权利的权利；代位权是 债务人怠于行使权利而害及债权人权利时 得行使的权利；代位权是债权人以自己的 名义对债务人的义务人行使权利的权利。
（三）保证的方式
一般保证：是指保证人仅对债务人不履行债务 负补充责任的保证。 连带保证：是指保证人在债务人不履行债务时 与债务人负连带责任的保证。 两者的区别在于一般保证人享有先诉抗辩权。 （保证人的先诉抗辩权又叫检索抗辩权，它是 指保证人 于债权人未就主债务人之财产强制执 行而无效果前，对于债权人得拒绝清偿的权 利。 ） 法规链接
权利移转型物的担保
代物清偿，指在债权人同意的情况下，债 务人用他种给付代替原定的给付以清偿债 务的行为 。 所有权保留，是指双务合同尤其是分期付 款买卖合同中，出卖人依约定以保留标的 物所有权的方式担保买受人价金之给付或 其他义务之履行。
三、保证 (一）概述
保证的概念： 是指保证人和债权人约定，当债务人不 履行债务时，保证人按照约定履行债务或 者承担责任的行为。 保证的含义 保证关系:三个不同的法律关系。
债的保全和担保 法学类讲课 课件
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• 7.保证期限内，债权人未为请求的（一般保证；连 带责任保证） • 8.债权人放弃物的担保，在放弃权利的范围内保证 责任免除； • 9.主债的当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证 人知道或者应当知道的外，保证人不承担责任。但 新贷与旧贷系同一保证人的除外； • 10.保证合同约定主合同解除后保证人不再承担保证 责任的； • 11.一般保证的保证人在主债权履行期限届满后，向 债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的， 债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能执行， 保证人可以请求法院在其提供执行财产的实际价值 范围内免除保证责任。
(五)债权人与保证人之间的关
系
1.债权人的权利 请求保证人承担保证责任的权利 期间 2.保证人的权利 （1）主张债务人权利的权利
A.抗辩权；
B.其它类似权利，如：撤销权。
（2）基于一般债务人的地位应有的权利
(3)基于保证人地位特有的抗辩权
先诉抗辩权，是指保证人在债权人未就主债务 人的财产依法强制执行而无效果前，对于债权 人可拒绝清偿的权利。 只有一般保证的保证人享有该权利。
(二)保证合同
1.概念 保证合同，是指保证人与债权人订立的在主债务人不履行 其债务时，由保证人承担保证债务的协议。
单务合同
要 式 合 同
保证 合同 无偿合同
诺 成 合 同
2.当事人
保证合同的当事人：保证人和债权人
注意：
（1）自然人可以为保证人，但应具有完全民事行为能 力 （2）国家机关原则上不得为保证人 （3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、 社会团体不得作保证人 （4）企业法人的分支机构、职能部门不宜充任保证人
魏振瀛《民法》(第7版)笔记和考研真题详解-第二十章 债的保全与担保【圣才出品】
第二十章 债的保全与担保20.1 复习笔记【知识框架】【重点难点归纳】一、债的保全1．债的保全的概念债的保全是指法律为防止因债务人的财产不当减少给债权人的债权带来危害，允许债权债的保全的概念概念与性质成立要件债权人的代位权 债权人的代位权的行使债的保全 代位权行使的效果：行使的效力、效果归属、费用负担 概念与性质成立要件：客观要件与主观要件债权人的撤销权 债权人的撤销权的主体债权人的撤销权的行使撤销权行使的效果：行使的效力、效果归属、费用负担 债的担保的概念 债的担保概述 债的担保与反担保 保证概述：概念与法律性质 保证合同：概念、特征、当事人、内容与形式、效力 保证的分类：一般保证与连带责任保证保证 保证担保的范围：法律规定或当事人约定债的担保债权人与保证人之间的关系：债权人的权利、保证人的保证责任和权利 保证人与主债务人之间的关系：保证人的追偿权、代位权 保证责任的免除定金概述：概念、性质、与预付款和押金的区别定金的种类：成约定金、证约定金、违约定金、解约定金、立约定金 定金 定金的成立：书面定金合同、交付定金的效力 债的保全与担保人代债务人之位向第三人行使债务人的权利，或者请求法院撤销债务人与第三人的民事法律行为的法律制度。
其包括债权人的代位权制度和债权人的撤销权制度。
2．债权人的代位权（1）债权人的代位权的概念债权人的代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为保全其债权，可以自己的名义代位行使债务人对第三人之权的权利。
代位权的性质：①债权人的代位权是实体法上的权利而非诉讼法上的权利。
②债权人的代位权，不是债权人对于债务人或者第三人的请求权。
③债权人的代位权不是固有意义上的形成权，不是依权利人一方的意思表示而形成法律上的效力，只是依赖债务人的权利而行使。
因而，债权人在行使代位权时应尽善良管理人的注意。
④债权人的代位权属于债权的对外效力，是从属于债权的特别权利，是债权的一种法定权能。
债的保全和担保
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债的保全和担保
6.2债权人的代位权-1
1、概念：当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的 债权时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债 务人对第三人的权利之权。债权人代位权属于法定权利。
债权1
债权2
债权人
债务人
次债务人
2、债权人代位权的成立要件 1）债务人对于第三人享有权利。合同法73条限定于债权。广义上 可包括物权以及物上请求权、撤销权、变更权等。 2）该权利不能是专属于债务人本身的权利，如基于继承、抚养、劳 动关系、人身损害赔偿等请求权。 3）债务人怠于行使其权利，致使该权利有丧失的危险。债务人应 行使、能行使而不行使。 4）债务人已陷于履行迟延。但保存行为如时效中断、债权申报等可 以提前。 5）存在保全债权的必要，债权人的债权有不能实现的危险。
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债的保全和担保
6.1债的保全
1、债的保全的概念：为了防止因债务人的财产不当减少给债权人的债 权带来危害，法律允许债权人采取的维护自己债权的行为。包括债权 人代债务人之位向第三人行使债务人的权利（债权人代位权），或者 请求法院撤销债务人与第三人的民事法律行为（债权人撤销权）。 债权保障的方式比较
§ 两者都是为了排除对债权的危害，实现债务人的 财产权利或者恢复债务人的财产，使之能够以财 产保障对债权人的清偿。
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债的保全和担保
§ 为了强化对债权人的保护，法律新设规定 了代位权、撤销权，合称为合同的保全。 因为这两项保全措施的设定，使得合同债 权具有了对抗第三人的效力，从而突破了 合同的相对性规则（一般情形债权人是不
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债的保全和担保
诉讼当事人的关系
1.次债务人可援用对债务人的抗辩权以对 抗债权人。（合同法解释一F18）
债的保全与债的担保的区别是什么
债的保全与债的担保的区别是什么一、债的保全与债的担保的区别是什么债的保全是债权人为防止债务人的财产不当减少而危害其债权，对债的关系以外的第三人所采取的保护债权的法律措施。
债权人保全债权的权利有代位权与撤销权两项。
债权人的代位权是为保持债务人的责任财产而设的，适用于债务人的财产应增加且能增加而因债务人的懈怠未增加的情形；债权人的撤销权是为恢复债务人的责任财产而设的，适用于债务人不应减少而减少其责任财产的情形。
债的担保，是指法律为保证特定债权人利益的实现而特别规定的以第三人的信用或者以特定财产保障债务人履行义务、债权人实现权利的制度。
在现代各国法上，债的担保方式一般都包括人的担保和物的担保两类。
人的担保，是指以第三人的信用担保债的履行的担保方式。
人的担保即保证担保，是由保证人以自己的信用担保债务人履行债务的担保。
物的担保，是指直接以一定的财物来作债权担保的担保方式。
物的担保包括移转物的所有权或其他权利的权利移转型的物的担保和不移转物的所有权或其他权利的限定物权型的物的担保两种形态。
二、债务人的债权特征1、债权人代位权是债权人以自己的名义行使债务人的权利，此点不同于代理权。
2、债权人代位权的行使，针对的是债务人怠于行使到期债权的消极行为，此点与债权人撤销权不同；3、债权人代位权的目的是保全债权，因此在履行期到来之前，债权人为了保持债务人的财产也可以行使代位权，此点不同于债权人对债务人或第三人的请求权。
三、成立要件1.债务人对次债务人(即债务人的债务人)享有到期债权。
首先，债权人代位权的行使，以债务人对次债务人享有到期债权为前提，如债务人对次债务人的债权根本不存在，或虽已存在但并未到期，债权人均不可主张代位权。
而债务人对次债务人的到期债权发生于债权人与债务人之间的债权债务关系之前或者之后，对债权人代位权的成立和行使没有影响。
其次，从该到期债权的内容来看，依最高人民法院的司法解释，必须是以金钱给付为内容的债权，对于以非金钱给付为内容的债权，如不作为债权或者以劳务为标的的债权，债权人不得行使代位权。
债合同的保全和担保pptx
性质不同
保全是一种法律救济措施， 而担保则是一种法律担保措 施。
实施时间不同
保全通常在债务违约之后实 施，而担保则可以在债务发 生之前或之后实施。
风险承担不同
保全措施通常由法院或其他 有权机构采取，风险由国家 或债权人承担；而担保则由 债务人或第三人提供，风险 由担保人承担。
法律后果不同
如果债务人违反保全措施， 债权人可以申请法院采取强 制执行措施；如果债务人违 反担保义务，担保人需要承 担相应的法律责任。
人不得再处分其财产等。 • 债合同担保 • 定义和类型：债合同担保是指为保障债权人的债权得以实现，债务人或第三人提供的担保方式。主要包括
保证、抵押、质押、留置和定金等五种类型。 • 设立条件：债合同担保的设立需要满足一定的条件，如债务人需要提供符合法定形式的担保、担保物需要
符合法律规定等。 • 法律效果：债合同担保的设立可以产生一定的法律效果，如债务人不履行债务时，债权人可以就担保物优
物的担保
指债务人或第三人以其财产为债权人设定抵押 、质押等物权担保，作为债权实现的保障。
3
金钱的担保
指债务人或第三人为债权人设定金钱质权，以 一定数额的金钱作为担保，保障债权人利益的 实现。
债合同担保的实践
01
03
债合同担保的实践 应用
在债合同中，担保方式的选择和 运用需要根据具体情况进行综合 考虑。人的担保、物的担保和金 钱的担保等方式均具有不同的特 点和适用范围。
先受偿等。
展望
发展趋势
多样化发展：未来债合同保全和担保的方式将 更加多样化。不仅包括传统的保证、抵押等。 还会出现更多新型的担保方式
担保方式的创新：未来债合同担保方式的创新将成 为一种趋势，如混合担保、浮动担保等新型担保方 式将会逐渐出现。
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• 例题：甲向乙借款5万元，乙要求甲提供担保，甲
分别找到友人丙、丁、戊、己，他们各自作出以 下表示，其中哪些构成保证？（2008年司法考试 卷三第二题第53题） A．丙在甲向乙出具的借据上签署“保证人丙” B．丁向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，本 人愿代还3万元” C．戊向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，由 本人负责” D．己向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款， 由本人以某处私房抵债”
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（五）债权人撤销权行使的效力
第二节 债的担保
• 一、债的担保概述 • （一）债的担保的概念与特征 • （二）债的担保的种类 • 1．根据法律适用和类型化的程度，担保可以分为
•
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典型担保与非典型担保 2．根据担保的发生依据，担保可以分为约定担保 与法定担保 3．根据用于担保的标的，担保可以分为人的担保 与物的担保 4．根据担保的对象，担保可以分为本担保与反担 保
• 【引读案例】
• （一）保证的概念与特征 • （二）保证的成立 • 例题：公司在经营活动中可以以自己的财产为他 • • • •
人提供担保。关于担保的表述中，下列哪一选项 是正确的？（2008年司法考试卷三第一题第30题） A．公司经理可以决定为本公司的客户提供担保 B．公司董事长可以决定为本公司的客户提供担保 C．公司董事会可以决定为本公司的股东提供担保 D．公司股东会可以决定为本公司的股东提供担 保
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（三）保证的方式
• 1．一般保证 • 《担保法》第17 条规定：“当事人在保证
合同中约定，债务人不能履行债务时，由保 证人承担保证责任的，为一般保证。”“一 般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者 仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能 履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责 任。”
• 2．连带责任保证 • 《担保法》第18条规定，“当事人在保证
二、保证担保
• 甲、乙签订借款合同，丙以保证人的身份在
借款合同上签字。后甲请求乙推迟还款期限 1年，乙表示同意，并签订了变更合同的协 议。丙口头表示同意，但没有签字。借款到 期后，甲没有还款。请分析以下问题： • （1）丙提供的保证是否成立？ • （2）丙的保证是什么方式的保证？ • （3）借款合同履行期的变更对丙的保证责 任有什么影响？ • （4）丙应否承担保证责任？
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三、债权人的撤销权
• （一）债权人撤销权的概念与性质 • （二）债权人撤销权的成立条件
• 例题：李女与林男离婚后，双方所生的孩子判给了李。李
将孩子由姓林改为姓李，林一气之下停止支付原定每半年 给的三千元抚养费。李代理孩子诉请法院打赢官司时，才 发现林男早有准备，已将名下的房屋过户送给了他弟弟， 现既无职业又无收入，无财产可供执行。现问，林将房屋 赠与其弟的行为是否有效?（2002年司法考试卷三第二题 第36题） A．是有效民事行为 B．是无效民事行为 C．是可撤销民事行为 D．经李代理孩子行使撤销权后，林的赠与行为才无效
（六）保证责任的免除和消灭
• 1．保证期间届满 • 例题：依照《担保法》和最高人民法院
《担保法解释》的相关规定，连带责任保 证的法定保证期间属何种期间？（2005年 司法考试卷三第一题第57题） • A．诉讼时效期间 B．除斥期间 • C．可变期间 D．不可变期间
• 例题：甲向乙借款5万元，还款期限6个月，
林某提起代位权诉讼。马某作为第三人对章某的 债权提出异议。经法院审查，异议成立。人民法 院应当如何处理？（2004年司法考试卷三第一题 第39题） A．裁定驳回章某起诉 B．判决驳回章某起诉 C．裁定对章某起诉不予受理 D．继续审理，作出判决
• 例题：甲企业借给乙企业20万元，期满未还。丙欠乙20万
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一、债的保全概述
• （一）债的保全的概念与特征 • （二）债的保全的种类与作用
二、债权人的代位权
• （一）债权人代位权的概念与性质 • （二）债权人代位权的成立要件 • （三）债权人代位权的行使（例题） • （四）债权人代位权行使的效力
• 例题：章某作为马某的债权人，对马某的债务人
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合同中约定保证人与债务人对债务承担连 带责任的，为连带责任保证。”“连带责 任保证的债务人在主合同规定的债务履行 期届满没有履行债务的，债权人可以要求 债务人履行债务，也可以要求保证人在其 保证范围内承担保证责任。”
（四）保证的效力
• 例题：出现下列何种情形时，一般保证的保证人 • • • •
不得行使先诉抗辩权？（2003年司法考试卷三第 二题第36题） A.债务人被宣告失踪，且无可供执行的财产 B.债务人移居国外，但国内有其购买现由亲属居 住的住宅 C.债务人被宣告破产，中止执行程序的 D.保证人曾以书面方式向主合同当事人以外的第 三人表示放弃先诉抗辩权
（三）债权人撤销权的行使
• 例题：甲欠乙1万元到期未还。2003年4月，甲得
知乙准备起诉索款，便将自己价值3万元的全部财 物以1万元卖给了知悉其欠乙款未还的丙，约定付 款期限为2004年底。乙于2003年5月得知这一情 况，于2004年7月决定向法院提起诉讼。乙提出 的下列哪一项诉讼请求能够得到法院支持？ （2005年司法考试卷三第一题第9题） A．请求宣告甲与丙的行为无效 B．请 求法院撤销甲与丙的行为 C．请求以自己的名义行使甲对丙的1万元债权 D．请求丙承担侵权责任
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• 例题：周某与林某协议离婚时约定，孩子归女方
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林某抚养，周某每年给付1000元抚养费。离婚后， 因林某将孩子由姓周改姓林，周某就停止给付抚 养费。因这一年年景不好，周某就将卖粮仅得的 1000元捐献给了希望工程，自己出去打工了。林 某能请求法院撤销该赠与吗？（2003年司法考试 卷三第一题第7题） A.不能，因为赠与物已经交付 B.不能，因为是公益性捐赠 C.不能，因为周某处分的是自己的合法财产 D.能，因为周某逃避法定义务进行赠与
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（四）债权人撤销权的行使费用
• 例题：甲欠乙5000元，乙多次催促，甲拖延不还。后乙告
甲必须在半个月内还钱，否则起诉。甲立即将家中仅有的 值钱物品九成新电冰箱和彩电各一台以150元价格卖给知 情的丙，被乙发现。下列说法哪些是正确的？（2004年司 法考试卷三第二题第52题） A．乙可书面通知甲、丙，撤销该买卖合同 B．如乙发现之日为2000年5月1日，则自2001年5月2日起， 乙不再享有撤销权 C．如乙向法院起诉，应以甲为被告，法院可以追加丙为 第三人 D．如乙的撤销权成立，则乙为此支付的律师代理费、差 旅费应由甲、丙承担
第二十章 债的保全与担保
• 【本章重点】 • 1．债权人的代位权； • 2．债权人的撤销权； • 3．保证担保； • 4．定金担保。
【司法考试要点】
• 1．债权人代位权的成立条件、行使要求和
效力； • 2．债权人撤销权的成立条件、行使要求和 效力。 • 3．保证的成立、方式和效力； • 4．保证责任的免除和消灭； • 5．最高额保证和共同保证； • 6．定金的种类、成立和效力。
• 例题：甲欠乙20万元到期无力偿还，其父病故后
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遗有价值15万元的住房1套，甲为唯一继承人。 乙得知后与甲联系，希望以房抵债。甲便对好友 丙说：“反正这房子我继承了也要拿去抵债，不 如送给你算了。”二人遂订立赠与协议。下列哪 些说法是错误的？（2006年司法考试卷三第二题 第51题） A．乙对甲的行为可行使债权人撤销权 B．乙可主张赠与协议无效 C．乙可代位行使甲的继承权 D．丙无权对因受赠房屋瑕疵造成的损失请求甲 赔偿
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• 例题：甲公司欠乙公司货款20万元已有10个月，其资产已
不足偿债。乙公司在追债过程中发现，甲公司在一年半之 前作为保证人向某银行清偿了丙公司的贷款后一直没有向 其追偿，同时还将自己对丁公司享有的30%的股权无偿转 让给了丙公司。下列哪些选项是错误的？（2007年司法考 试卷三第二题第54题） A．乙公司可以对丙公司行使代位权 B．若乙公司对丙公司提起代位权诉讼，法院应当追加甲 公司为第三人 C．乙公司可以请求法院确认甲、丙之间无偿转让股权的 合同无效 D．乙公司有权请求法院撤销甲、丙之间无偿转让股权的 合同
• 例题：下列关于保证债务诉讼时效的哪些表述是
• •
正确的？（2006年司法考试卷三第二题第59题） A．保证期间届满后，不必再起算保证债务的诉讼 时效 B．保证债务的诉讼时效起算后，不必再计算保证 期间 C．保证债务的诉讼时效随主债务诉讼时效中止而 中止 D．保证债务的诉讼时效随主债务诉讼时效中断 而中断
第一节 债的保全
• 【引读案例】
• 甲欠乙15万元人民币，乙多次催要，甲一直没有
偿还。后来，甲将价值4万元的面包车赠与给丙， 将价值10万ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ的房屋以6万元的价格出卖给丁， 但丁对甲欠债的情况并不知情。同时，甲还享有 对戊3万元的到期债权，但甲一直未催要。若甲已 无财产清偿乙的债权，请分析以下问题： （1）乙能否对戊行使债权人代位权？ （2）乙能否请求法院撤销甲的赠与行为和出卖行 为？
• •
2．债权人放弃物的担保
• 例题：甲向乙借款20万元，以其价值10万
元的房屋、5万元的汽车作为抵押担保，以 1万元的音响设备作质押担保，同时还由丙 为其提供保证担保。其间汽车遇车祸损毁， 获保险赔偿金3万元。如果上述担保均有效， 丙应对借款本金在多大数额内承担保证责 任？（2004年司法考试卷三第一题第6题） • A．7万元 B．6万元 • C．5万元 D．4万元