债法 7、债的保全和债的担保
20第二十章 债的保全和担保
违约定金 的适用 及限制
《担保法司法解释》118条：
当事人交付留置金、担保金、保证 金、订约金、押金或者定金的，但 没有约定定金性质的，当事人主张 定金权利的，人民法院不予支持
4、保证合同的不成立、无效及责任
（1）无效情形：《担保法》第8、
9、10、29、30条规定的情形 可撤销情形：债务人和保证人串通 欺骗债权人签订主合同和保证合同 （2）责任性质：缔约过失责任 （3）责任方式：赔偿损失
（4）责任承担：当事人过错程度
《担保法司法解释》 第7条：主合同有效担保合同无效担保
1、追偿权，又称求偿权，是指保证人
在履行保证债务后，得请求主债务人偿 还的权利。成立条件： 第一，保证人向债权人履行了保证债务。 第二，因保证人的履行而使债务人免责。 第三，保证人履行保证债务无过错。 2、保证人的代位权
（六）保证责任的免除
1、主债权转让和主债务转移，保
证人的保证责任：约定大于法定 2、保证期限届满而债权人未为请 求时，保证责任免除 3、同一债权既有物保又有保证的 情形下，保证人保证责任免除的特 殊规定
反担保：是指在商品贸易、工程承
包和资金借贷等经济往来中，有时 为了换取担保人提供担保，由债务 人或第三人向该担保人新设担保， 以担保该担保人承担担保责任后易 于实现其追偿权的制度。 反担保的担保人既可以是债务人， 也可以是第三人；方式是除了留置、 定金之外的所有担保形式；除其本 身特性外，适用担保的一般规定。
全民事行为能力的自然人。 （2）国家机关原则上不得为保证人。 （3）学校、幼儿园、医院等以公益 为目的的事业单位、社会团体
（4）企业法人的分支机构（企业
的授权许可）、职能部门 注意： 1、“授权”的界定：书面特别授 权 2、商业银行、保险公司的特殊规 定
第二十三章 债的保全和担保PPT课件
（三）撤销权的行使结果
1、处分行为自始无效 2、第三人应当向债务人返还财产
第二节
一、债的担保概述
债的担保
主权利
债权
甲 担保权
保护
从权利 物权性质的担保权 —————— 债权性质的担保权
抵押、质押、留置
保证、定金
二、保证
（一）保证概述
债权人 —————— 债务人
保护
甲：债权人——债权的对外效力（保全权）
债的担保：
债权
甲
保护
担保权
二、债权人的代位权
事例 乙是A市的建材经销商，因资金周转困难，便从A 市甲处借了50万人民币，购买了一批建材，并销售给了B 市的丙，约定价款为60万元人民币，但丙未付款。乙与丙 约定的合同履行地在A市。后来，甲要求乙还钱，乙说因 为丙没有支付货款，所以无力偿还。鉴于此，甲欲直接起 诉丙，要求其支付50万元。
保证合同
保证人
特征：从属性、独立性、无偿性、补充性、单务性
（二）保证合同
1、当事人的消极条件 （1）国家机关——例外（国务院批准，为使用外国政府、组织贷款而转贷） （2）公益单位——例外（从事经营活动的事业单位、社会团体法人）
（3）法人分支机构——例外（法人书面授权——包括授权不明） 2、保证范围
B 李女与林男离婚后，双方所生的孩子判给了李。李将孩子由姓林 改为姓李，林一气之下停止支付原定每半年给一次的3000元抚养费。 李代孩子诉请法院打赢官司时，才发现林早有准备，已将名下的房屋 过户送给了他弟弟，现既无职业又无收入，无财产可供执行。
C 甲欠乙5000元，乙多次催促，甲拖延不还。后乙告诉甲必须在半 个月内还钱，否则起诉。甲立即将家中仅有的值钱物品九成新电冰箱 和彩电各一台以150元价格卖给知情的丙，被乙发现。
债(合同)的保全和担保
▪ 所谓反担保，是指在商品贸易、工程承包和资金借 贷等经济往来中，为了换取担保人提供保证、抵押 或质押等担保方式而由债务人或第三人向该担保人 提供担保，该新设担保相对于原担保而言被称为反 担保。担保法第4条第1款规定：第三人为债务人向 债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。
“代位权”的案例—增强感官认 识
▪ 假设张三欠了我的钱，我要求张三还钱，但是张 三没有钱还我了，而我知道李四欠了他的钱，我 要张三去找李四付钱来还我，但是他自己不去要， 我应该怎么办?
▪ 代位权就解决了这种问题，这种情况下，我就可 以以我自己的名义告诉李四，要求他把这个债务 清偿，清偿完了以后就可以使我的债权得到了实 现，就相当于张三把欠我的钱还给我。
地法院管辖。
代位之诉的当事人 ▪ 1.原告是债权人，即债权人以自己名义行使代位
诉权; ▪ 2.被告是债务人的债务人，即次债务人; ▪ 3.债务人为第三人。原告未列的，法院可追加
（合同法解释一F16）
诉讼当事人的关系
1.次债务人可援用对债务人的抗辩权以对 抗债权人。（合同法解释一F18）
诉讼费用问题
▪ 怠于行使如何理解？
我国法律认为，是指债务人不以诉讼方 式或仲裁方式向次债务人主张其享有的
具有金钱给付内容的到期债权(《合同法解 释(一)》第13条)
【例】乙欠甲债务10万元到期未还，乙无其 他财产，但丙欠乙11万元货款，现乙正在 起诉丙:
问:甲可否对丙行使代位权?
例：
乙欠甲债务10万元到期未还，丙欠乙11万 元货款亦到期，乙一直未向丙主张，但乙 拥有汽车若干辆，价值在20万元以上。
简述债的担保的形式
债的担保是指债务人或第三人提供一定的财产、权利或其他物品，以保障债权人在债务人未能履行债务时能够得到一定的赔偿。
债的担保形式有以下几种：
1. 保证：债务人或第三人以自己的信誉、能力等作为担保，承诺在债务人不能履行债务时承担相应的责任。
2. 抵押：债务人或第三人将自己的不动产或动产抵押给债权人，以保障债权人在债务人不能履行债务时能够优先获得该财产的变卖款。
3. 质押：债务人或第三人将自己的动产质押给债权人，以保障债权人在债务人不能履行债务时能够优先获得该财产的变卖款。
4. 留置：债务人或第三人在提供货物或服务后，债权人可以留置该货物或服务，以保障在债务人不能履行债务时能够优先获得相应的赔偿。
5. 所有权保留：债务人或第三人在销售货物或提供服务时，约定在一定期限内保留所有权，以保障在债务人不能履行债务时能够追回货物或服务的所有权。
这些债的担保形式可以相互结合使用，以提高债权人的保障程度。
不同的债的担保形式适用于不同类型的债务和债权人，债权人应根据自身情况选择合适的担保方式。
债的保全和担保
民法第十五章债的保全和担保第一节债的保全一、债的保全的概念债的保全，是指法律为防止因债务人的责任财产不当减少给债权人的债权带来损害，允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利,或者请求法院撤销债务人与第三人的法律行为的法律制度。
在现代民法上，债的保全表现为两种制度:一是债权人的代位权，二是债权人的撤销权。
其中，前者设立的目的是为了保持债务人的责任财产，适用于债务人的财产应增加且能增加、因债务人的懈怠未增加的情形;后者设立的目的是为了恢复债务人的责任财产，适用于债务人的财产不应减少、因债务人的处分不当减少的情形。
债的保全，体现的是债权人因与债务人的债权债务关系而产生的与第三人的关系，属于债的对外效力的范畴。
二、债权人代位权(一)债权人代位权的概念根据合同法第73条第1款的规定，债权人代位权是指当债务人怠于行使其对第三人享有的到期债权而对债权人的债权造成损害的,债权人为保全自己的债权，可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权的权利。
债衩人代位权具有以下特征:（1)债权人代位权是债权人以自己的名义行使债务人的权利，此点不同于代理权。
（2)债权人代位权的行使，针对的是债务人怠于行使到期债权的消极行为，此点与债权人撤销权不同。
（3)债权人代位权的目的是保全债权，因此在履行期到来之前，债权人为了保持债务人的财产也可以行使代位权，此点不同于债权人对债务人或第三人的请求权。
(二）债权人代位权的成立要件1.债务人对次债务人（即债务人的债务人）享有到期债权。
首先,债权人代位权的行使，以债务人对次债务人享有到期债权为前提，如债务人对次债务人的债权根本不存在，或虽已存在但并未到期，债权人均不可主张代位权。
而债务人对次债务人的到期债权发生于债权人与债务人之间的f权债务关系之前或者之后,对债权人代位权的成立和行使没有影响。
其次，从该到期债权的内容来看，依最高人民法院的司法解释，必须是以金钱给付为内容的债权，对于以非金钱给付为内容的债权，如不作为债权或者以劳务为标的的债权，债权人不得行使代位权。
司法考试民法：债的保全与担保重点内容
司法考试民法：债的保全与担保重点内容内容提要本讲主要内容包括债权人代位权，债权人撤销权，债的担保的概念和种类，保证，定金。
本讲为考试的重点内容，主要涉及债权人代位权，债权人撤销权，保证，定金。
一、债权人代位权债权人代位权的成立要件：债务人享有对第三人的权利，但专属于债务人本身的权利不能成为代位权的标的；债务人怠于行使其到期债权；债务人已陷于迟延；有保全债权的必要。
在我国，代位权的行使方式只能通过诉讼方式进行。
代位权的行使范围限于到期的金钱债权。
债权人的代位权为债权人的固有权利。
在代位权诉讼中，债权人为原告，次债务人为被告，债务人可以为诉讼中的第三人。
在债权人提起代位权诉讼之后，不允许债权人抛弃、免除或让与其权利。
在代位权诉讼中，次债务人有向债权人主张自己对债务人的抗辩权，亦可主张债务人对债权人的抗辩权，还可行使自己对债权人的抵销权。
债权人行使代位权不得超出债务人权利的范围。
债权人的代位权为考试之重点，应掌握债权人代位权的成立要件，债权人代位权的行使、行使方式及代位权行使的效力等问题。
实例演练1 赵某欠孙某10万元，田某欠赵某10万元。
现孙某欲代替赵某对田某行使了代位权，对此，下列说法中正确的是：A 孙某不能以自己的名义行使代位权B 孙某可以以自己的名义行使代位权C 孙某行使代位权，应在赵某住所地的人民法院起诉D 孙某行使代位权，应在田某住所地的人民法院起诉「答案」BD「解析」本题涉及代位权行使问题。
依合同法第73条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释（一）》）第14、16条规定，债权人可以自己的名义提起代位权诉讼，债权人行使代位权的，以次债务人为被告，并由被告住所地的人民法院管辖。
故本题选项为BD.2 A县甲借给B县乙10万元，B县乙借给C县丙20万元，此两项借款均已届还款期限，甲急于用钱，但经调查了解乙无力还款，便多次催促乙向丙索还欠款，乙置之不理。
债的保全和担保
债的保全主要通过代位权、撤销权等手段，对债务人的财产进行控制和调整；而债的担保 则通过抵押、质押、保证等方式，为债务提供担保。
法律效果不同
债的保全措施可能会影响债务人的其他债权人的利益，而债的担保则不会影响其他债权人 。
债的保全与担保的联系
相互补充
债的保全和担保都是为了保障债权人的利益，二者可以相互补充， 共同维护债权人的合法权益。
撤销权的行使需符合法律规定，债权 人不得滥用撤销权损害债务人的合法 权益。在行使撤销权过程中，债权人 需承担相应的举证责任。
撤销权的行使旨在恢复债务人的财产， 保护债权人的利益。当债务人实施有 害于债权人的行为时，债权人可以请 求法院撤销该行为。
债的担保
02
债的担保概述
01
债的担保定义
债的担保是为保障债权人实现债权而设立的法律措施，包括保证、抵押、
责任的担保方式。
保证担保特点
保证担保是一种人的担保，其特点 是保证人需要用自己的信用和财产 作为担保，承担连带责任。
保证担保适用范围
保证担保适用于各种民事法律关系 中的债务担保，如借贷、买卖、承 揽等。
抵押担保
抵押担保定义
抵押担保是指债务人或者第三人 将其动产或者不动产抵押给债权
人，作为债务履行的担保。
质押担保特点
质押担保也是一种物的担保，其特点是质押物需要移交给债权人占 有，当债务人不履行债务时，债权人有权依法处置质押物并优先受 偿。
质押担保适用范围
质押担保适用于各种民事法律关系中的债务担保，如借贷、买卖、承 揽等。
留置担保
留置担保定义
留置担保是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，当 债务人不履行债务时，债权人有权留置该动产并优先受偿。
债权法律制度：债的保全和担保.doc
（一）债的保全的概念债的保全指法律为了防止因债务人的财产不当减少给债权人的债权带来危害，允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利，或者请求法院撤销债务人与第三人的民事行为的法律制度。
（二）债的保全种类1、代位权（1）当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利之权。
（2）代位权的形成必须符合的条件①债务人享有对第三人的权利②债务人怠于行使权利；债务人已经陷于迟延③债权人有保全债务人对第三人债权的必要（3）提起代位权诉讼应当符合的条件①债权人对债务人的债权合法；②债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；③债务人的债权已到期；④债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。
（4）代位权的效力表现在①对于债务人的效力。
债权人的代位权行使的效果应直接归属于债务人。
②对于债权人的效力。
债权人行使代位权不得超出债务人的权利范围。
2、撤销权（1）撤销权是指债权人对于债务人所为的危害债权的行为，可以请求法院予以撤销的权利。
（2）撤销权的形成必须符合的条件①须有债务人有害债权的行为；②债务人的行为以财产为标的；③债务人实施行为时主观上有恶意；④受益人在与债务人为行为时主观上也存在恶意。
（3）撤消权行使的效力①对于债务人和受益人的效力。
债务人的行为一旦被撤消即自始失去法律约束力。
②对于债权人行使撤消权的效力。
行使撤消权的债权人有权请求受益人向自己返还所收利益，并有义务将收取的利益加入债务人的一般财产作为全体一般债权人的共同担保，而物有优先受偿权。
③对于其他债权人的效力。
2Reorganization of a Partnership 公司改组通知-阅读写作1. We inform you that our business, which has been carried on most successfully for the last twenty years, will be turned into a limited company on the 30th May; and from that date it will be continued under the firm-name of the P.P.N. Co.,Ltd.2. We refer you to the enclosed circular announcing the reorganization of the above firm, and would assure you that any commission with which you may favour us will receive the same care and attention as in the past.3. We are now a private Limited Company, and we shall be glad if you will in future make out remittances to us to H.E. Co.,Ltd.4. After January 1st, our partnership will be dissolved and the business will be carried on at the same address, by H.O. and J.S. under the firm-name of O. S.5. I advise you that the business hitherto carried on in the name of J.M. Co. will be continued under the style of James Morton Company, Limited.6. The business was most successfully converted into a Limited Company in October last, almost the whole of the shares offered being taken by customers, only a few remaining allotted.7. We inform you of an alteration that is to take place in the name and copartnership of this firm on July 1st.8. I acquaint you that in consequence of my having taken into partnership with my nephew, C.H., the business of my establishment will henceforward be conducted under the firm of T.H. Nephew.9. We inform you that our business will be turned into a limited company on February 1, and from that date will be continued under the name of Sankyo Co., Ltd.10. Mr. Bills will continue to do business under the same styleof Messrs. bills Co., at the same address.11. I have now to inform you that I shall in future carry on the business under the style of Wilson Co., and I venture to hope that I may continue to enjoy the confidence which has been hitherto extended to Brwon Co.12. From the annexed circular you will observe that my partnership with Mr. R.T. was turned into a limited company on the 31st July last, and the business will be carried on under the style of T. M. Co., Lid. hereafter.1、我公司在过去二十年里成就可观。
民法第二十三章债的保全和担保
案例
原告卫星化工厂与被告前进纺织厂之间签订 化工产品买卖合同，被告欠原告200万人民币，合 同约定支付日期为6月1日。被告与光明服装厂签 订布料买卖合同，服装厂欠被告300万元，合同的 支付日期是5月20日。5月20日，被告向服装厂表 示放弃其债权。至6月1日，原告向被告索要欠款 时，发现被告已无力清偿其债务，同时也得知被 告放弃了他对服装厂的300万元债权。于是原告诉 至法院，请求法院撤销被告的放弃债权的行为， 并判令被告立即支付原告欠款200万元。 本案应如何处理？
二、债权人的代位权
代位权是指债权人为了保全其债权，而于 债务人怠于行使自己的权利而害及债权人 债权实现时，得以自己的名义代位行使属 于债务人权利的权利。 代位权的含义：代位权为债权人以自己的 名义行使债权人的权利的权利；代位权是 债务人怠于行使权利而害及债权人权利时 得行使的权利；代位权是债权人以自己的 名义对债务人的义务人行使权利的权利。
（三）保证的方式
一般保证：是指保证人仅对债务人不履行债务 负补充责任的保证。 连带保证：是指保证人在债务人不履行债务时 与债务人负连带责任的保证。 两者的区别在于一般保证人享有先诉抗辩权。 （保证人的先诉抗辩权又叫检索抗辩权，它是 指保证人 于债权人未就主债务人之财产强制执 行而无效果前，对于债权人得拒绝清偿的权 利。 ） 法规链接
权利移转型物的担保
代物清偿，指在债权人同意的情况下，债 务人用他种给付代替原定的给付以清偿债 务的行为 。 所有权保留，是指双务合同尤其是分期付 款买卖合同中，出卖人依约定以保留标的 物所有权的方式担保买受人价金之给付或 其他义务之履行。
三、保证 (一）概述
保证的概念： 是指保证人和债权人约定，当债务人不 履行债务时，保证人按照约定履行债务或 者承担责任的行为。 保证的含义 保证关系:三个不同的法律关系。
债的保全和担保
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债的保全和担保
6.2债权人的代位权-1
1、概念：当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的 债权时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债 务人对第三人的权利之权。债权人代位权属于法定权利。
债权1
债权2
债权人
债务人
次债务人
2、债权人代位权的成立要件 1）债务人对于第三人享有权利。合同法73条限定于债权。广义上 可包括物权以及物上请求权、撤销权、变更权等。 2）该权利不能是专属于债务人本身的权利，如基于继承、抚养、劳 动关系、人身损害赔偿等请求权。 3）债务人怠于行使其权利，致使该权利有丧失的危险。债务人应 行使、能行使而不行使。 4）债务人已陷于履行迟延。但保存行为如时效中断、债权申报等可 以提前。 5）存在保全债权的必要，债权人的债权有不能实现的危险。
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债的保全和担保
6.1债的保全
1、债的保全的概念：为了防止因债务人的财产不当减少给债权人的债 权带来危害，法律允许债权人采取的维护自己债权的行为。包括债权 人代债务人之位向第三人行使债务人的权利（债权人代位权），或者 请求法院撤销债务人与第三人的民事法律行为（债权人撤销权）。 债权保障的方式比较
§ 两者都是为了排除对债权的危害，实现债务人的 财产权利或者恢复债务人的财产，使之能够以财 产保障对债权人的清偿。
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债的保全和担保
§ 为了强化对债权人的保护，法律新设规定 了代位权、撤销权，合称为合同的保全。 因为这两项保全措施的设定，使得合同债 权具有了对抗第三人的效力，从而突破了 合同的相对性规则（一般情形债权人是不
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债的保全和担保
诉讼当事人的关系
1.次债务人可援用对债务人的抗辩权以对 抗债权人。（合同法解释一F18）
债的保全与债的担保的区别是什么
债的保全与债的担保的区别是什么一、债的保全与债的担保的区别是什么债的保全是债权人为防止债务人的财产不当减少而危害其债权，对债的关系以外的第三人所采取的保护债权的法律措施。
债权人保全债权的权利有代位权与撤销权两项。
债权人的代位权是为保持债务人的责任财产而设的，适用于债务人的财产应增加且能增加而因债务人的懈怠未增加的情形；债权人的撤销权是为恢复债务人的责任财产而设的，适用于债务人不应减少而减少其责任财产的情形。
债的担保，是指法律为保证特定债权人利益的实现而特别规定的以第三人的信用或者以特定财产保障债务人履行义务、债权人实现权利的制度。
在现代各国法上，债的担保方式一般都包括人的担保和物的担保两类。
人的担保，是指以第三人的信用担保债的履行的担保方式。
人的担保即保证担保，是由保证人以自己的信用担保债务人履行债务的担保。
物的担保，是指直接以一定的财物来作债权担保的担保方式。
物的担保包括移转物的所有权或其他权利的权利移转型的物的担保和不移转物的所有权或其他权利的限定物权型的物的担保两种形态。
二、债务人的债权特征1、债权人代位权是债权人以自己的名义行使债务人的权利，此点不同于代理权。
2、债权人代位权的行使，针对的是债务人怠于行使到期债权的消极行为，此点与债权人撤销权不同；3、债权人代位权的目的是保全债权，因此在履行期到来之前，债权人为了保持债务人的财产也可以行使代位权，此点不同于债权人对债务人或第三人的请求权。
三、成立要件1.债务人对次债务人(即债务人的债务人)享有到期债权。
首先，债权人代位权的行使，以债务人对次债务人享有到期债权为前提，如债务人对次债务人的债权根本不存在，或虽已存在但并未到期，债权人均不可主张代位权。
而债务人对次债务人的到期债权发生于债权人与债务人之间的债权债务关系之前或者之后，对债权人代位权的成立和行使没有影响。
其次，从该到期债权的内容来看，依最高人民法院的司法解释，必须是以金钱给付为内容的债权，对于以非金钱给付为内容的债权，如不作为债权或者以劳务为标的的债权，债权人不得行使代位权。
第十六章 债的保全与担保
３、保证合同的内容和形式 （1）被保证的主债权的数额和种类； ）被保证的主债权的数额和种类； （2）债务人履行债务的期限； ）债务人履行债务的期限； （3）保证的方式及范围； ）保证的方式及范围； （4）保证的期间； ）保证的期间； （5）双方认为需要约定的其他事项。 ）双方认为需要约定的其他事项。
（二）保证合同 １、保证合同的概念 保证合同是指保证人与债权人订立的在 主债务人不履行其债务时， 主债务人不履行其债务时，由保证人承担保 证责任的协议。保证合同为单务、无偿、 证责任的协议。保证合同为单务、无偿、诺 要式合同。 成、要式合同。 ２、当事人 保证合同的当事人为保证人和债权人。 保证合同的当事人为保证人和债权人。
（三）债权人撤销权的行使 债权人以自己的名义在诉讼中行使。 １、债权人以自己的名义在诉讼中行使。 撤销之诉以债务人为被告， ２ 、撤销之诉以债务人为被告 ，法院可以 追加受益人或者受让人为第三人。 追加受益人或者受让人为第三人。 （四）债权人撤销权行使的效果 １、撤销权行使的效力 (1)对于债务人和受益人的效力 (2)对于行使债权人撤销权人的效力 (3)对于其他债权人的效力 2、费用的负担
第十六章
债的保全与担保
本章涉及的法条： 本章涉及的法条： 1、《民法通则》第89条； 、 民法通则》 条 2、民通意见第 、民通意见第106——110条； 条 3、《合同法》第73——75条； 、 合同法》 条 4、《合同法》司法解释（一）第11—26条； 、 合同法》司法解释（ 条 5、《担保法》第6—32条；第89——91条； 、 担保法》 条 条 6、《担保法》司法解释第 、 担保法》司法解释第13——46条。 条
（二）债权人的代位权的成立条件 债务人享有对第三人的权利。 １ 、 债务人享有对第三人的权利 。但对专属 于债务人本人的权利不得为债权人代位行 使， 债务人怠于行使其权利。 ２ 、 债务人怠于行使其权利。 指应行使并且 能够行使而不行使其权利。 能够行使而不行使其权利。 债务人已陷于迟延。 ３、债务人已陷于迟延。 有保全债权的必要。 ４、有保全债权的必要。
【学习】第二十三章(债2)债的保全和担保
• 法院判决：乙公司偿付曹某工程款及占 用资金损失共计74 000余元，丙设计研 究所承担连带清偿责任，曹某与甲公司、 甲公司与乙公司之间相应的债权债务关 系即予消灭。
• 乙公司不服，提起上诉。 • 甲公司答辩称：其对乙公司起诉后，因
双方达成和解协议而撤诉，并未怠于行 使到期债权，该债权正在结算之中。
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• 一般保证人在主债权履行期间届满后， 向债权人提供了债务人可供执行财产的 真实情况的，债权人放弃或怠于行使权 利致使该财产不能被执行，保证人可请 求法院在其提供可执行财产的实际价值 范围内免除保证责任。
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• 2.连带责任保证。指保证人在主债务不履 行债务时，与主债务人对债权人负连带 责任的保证。
的保证，是指债务人以外的第三人作保证
人担保债务人履行债的制度。 保证有以下 主要特征: • 1.保证具有从属性。 • 2.保证具有独立性。 • 3.保证具有无偿性。 • 4.保证具有补充性。 • 5.保证具有单务性。
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• （二）保证合同的成立 • 保证由保证人与债权人订立保证合同。保
证人与债权人可以就单个主合同分别订立 保证合同，也可以协议在最高债权额限度 内就一定期间连续发生的借款合同或者某 项商品交易合同订立一个保证合同。保证 合同应当采用书面形式。
• 如果债务人怠于行使对第三人的债权， 债权人可以再行使代位权。
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第二节 债的担保
• 一、债的担保的概念和特征
• 债的担保，是指法律为保证特定债权人
利益的实现而特别规定的以第三人的信用 或者以特定财产保障债务人履行义务、债 权人实现权利的制度。 • 债的担保一般具有平等性、自愿性及从属 性的特点。
• 2、物的担保
• 物的担保，是指直接以一定的财物来作债权担保 的担保方式。物的担保包括移转物的所有权或其 他权利的权利移转型的物的担保和不移转物的所 有权或其他权利的限定物权型的物的担保两种形 态。
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（二）与相关概念的区别
1. 债权人代位权与清偿代位权 2. 债权人代位权与代理权 3. 债权人代位权与优先受偿权
(三) 代位权的成立要件
1. 债务人享有对第三人的债权； 2. 债务人怠于行使到期的债权； 3. 债权人的债权已届履行期； 4. 债权人有保全其债权的必要。
（四）代位权的行使
1. 行使主体为债务人的债权人； 2. 代位行使的权利，以非专属于债务人的财产
1. 对债权人的效力：因撤销而被追回的财产，成为全体债权人债 权的一般担保，各债权人按债权额比例分别受偿。行使撤销权的 债权人不能优先受偿。但其因行使撤销权所支出的必要费用如诉 讼费用等应当优先受偿；
2. 对债务人的效力：债务人的行为被撤销后，行为自始无效。也 就是财产状况要恢复到行为作出之前的状态；
问： 张三的请求有无法律依据？
二、债权人的代位权
（一）概念 债权人的代位权，是指债务人怠于行使其权利
时，债权人为保全自己的债权，得以自己的名 义行使债务人对第三人的权利的权利。
《法国民法典》第1166条：
债权人得行使其债务人的一切权利与诉权，专与 人身相关联的权利除外。
《合同法》第73条： 因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损 害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义 代位行使债务人的债权，但该债权转属于债务人 自身的除外。 代位权的行使范围，以债权人的 债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债 务人负担。
3. 对第三人的效力。如果债务人免除了第三人的债务，该免除不 生效力，第三人应该继续履行债务；如果第三人已经受领了债务 人转让的财产，应当返还原物，或者折价赔偿。但第三人也有权 要求债务人返还自己已经支付的对价。
（五）撤销权与代位权的关系
如果债务人行为被撤销后，对第三人应返还的 财产怠于行使请求权，债权人可以转而行使债 权人代位权请求返还，并以强制力实现自己的 债权。
撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要 费用，由债务人负担。
（二）构成要件
1. 客观要件
1）须有债务人的行为；
【如：放弃到期债权、无偿转让财产；以明显不合理的低价转让财产 的行为；以明显不合理的高价收购他人财产（参见《合同法解释 （二）》第19条）。】
2）须债务人的行为对债权人造成了损害；
3）债务人的行为系债权成立后所为。
2. 主观要件
债务人及第三人主观上存在恶意（这是就有偿的转让 行为而言的）。
（三）撤销权的行使
1. 行使主体为债权人； 2. 行使方式为通过诉讼； 3. 行使范围以债权人的债权为限； 4. 行使期间由法律明确规定（参见《合同法》
第75条）。
（四）撤销权行使的效力
债法总论
第四讲 债ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ保全和担保
第一节 债的保全
一、概述
（一）责任财产与债权的实现 民法上所谓责任财产，是指债务人用以担保债
务履行的全部财产。责任财产的减少会危及债 权人债权的实现。为了防止责任财产的减少危 及债权实现，法律规定了债的保全制度。
（二）债的保全的概念
债的保全，指法律为防止债务人通过不当行为 减少责任财产，而赋予债权人的特别救济手段。 包括债权人代位权和债权人撤销权。
【案例】
甲1999年开办一家烟酒批发部从事烟酒批发经营，累计拖欠糖 烟酒公司乙货款20万元。 经双方协商， 甲应于2001年12月底之 前付清货款。至2002年1月，经乙多次催款，甲仍不能支付货 款。一个月后批发部停业注销。由于连续几年亏本，甲的财产 只剩下5年前购买的一套住房， 当时价格为25万，现已升值到 31万元。为避免将此房抵债，甲将住房以5万元的价格卖给前妻 丙，并办理了相关手续，但该房实际上仍由甲居住，而丙对甲的 情况也完全清楚。乙知道情况后又派人与甲协商。甲称自己没 有任何财产，连房子都已经卖出。如果乙愿意免除部分债务， 自己愿意现在就支付10万元，否则乙1分钱也拿不到。 乙无奈之下向人民法院起诉，要求撤销甲与丙的房屋买卖合同。 问：乙公司的诉讼请求能否得到法院支持？
三、债权人撤销权
（一）概念 指债权人请求法院对债务人所实施的危害债权
实现的行为予以撤销的权利。
法条链接
《民通意见》第130条：
赠与人为了逃避应履行的法定义务，将自己的财产赠与他人，如果 利害关系人主张权利的，应当认定赠与无效。
《合同法》第74条：
因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的， 债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理 的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的， 债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。
权利为限，债务人的人身权和专属于债务人的 财产权，不得代位行使（参见《合同法》司法 解释（一）第12条） ； 3. 行使范围以债权人的债权为限； 4. 行使方式为通过诉讼 。
（四）代位权行使的效力
1. 对债权人的效力：由次债务人向债权人履行清偿义 务， 债权人与债务人，债务人与次债务人之间相应的 债权债务关系均告消灭
（参见最高人民法院《合同法解释（一）》第20条）； 2. 对债务人的效力：债权人与债务人之间，以及债务
人与次债务人之间的债务关系全部或部分消灭，对超 出债权人代位请求数额的部分，债务人还可向次债务 人请求履行；
3. 对次债务人的效力：在诉讼中，次债务人对债务人 的所有抗辩事由，均可对债权人主张。
【案例】
2000年3月12日，王二向张三借款15000元经营服装批发，约定2000年9 月12日本息一起还清。因王二违法倒卖进口垃圾服装，被工商管理部门 查获，不但旧货被销毁，还被处以罚款。还款日届至，王二无力偿还对 张三的欠款。
某日，张三又向王二催款，双方僵持。此时王二的小舅子李四来找王二， 张口说是来还钱的。王二赶忙把话题岔开，将李四打发走。张三事后得 知，王二数年前曾借给李四1万元用于投资，于1999年到期，现在本息 已达2万元。而李四考虑到小舅子经营刚走上正轨，而且收回2万元大部 分也要用来还债，所以打算放弃这笔债权。 张三向法院起诉，请求法院 支持自己行使王二对李四的债权。