债的保全和担保资料

（二）保证合同 1、概念和特征
（1）单务合同。 （2）无偿合同。 （3）诺诚性合同。（4）要式合同。
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2、保证合同当事人
保证合同的当事人是保证人和债权人。具有代偿能 力的自然人、法人或其他组织可以作为保证人，但应 符合法律规定的条件。
自然人作为保证人应具有民事行为能力。
法人或其他组织的保证人资格应注意以下问题：
一、债的保全的概念
是指债权人为防止债务人的财产不当减少而危害 其债权，对债的关系以外的第三人所采取的保护债权 的法律措施。
债的保全是债对第三人发生效力，亦即债的对外 效力的表现，对于保障债权实现具有积极的预防作用。 债的保全制度的实质，在于权衡债权人利益、交易安 全和债务人的财产自由，债的保全措施包括债权人的 代位权和撤销权。
（二）债权人撤销权的成立要件
债务人的行为无偿时，只需具备客观要件； 债务人的行为有偿时，同时具备客观要件和主观 要件。
1、客观要件
是指债务人实施了危害债权人的法律行为。
（1）债务人在债权成立后实施了使其财产减少的
民事法律行为。第一，放弃到期债权 ；第二，无
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偿转让财产；第三，以明显不合理的低价转让财产。
1、一般保证的保证人与债权人对保证期间未约定 或约定不明的，保证期间为主债务履行期届满之日起6 个月。若债权人在保证期间内未对债务人提起诉讼或 申请仲裁的，保证人即免除保证责任；若对债务人提 起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断 的规定。
连带保证中债权人未能在保证期间内要求保证人 承担责任的，保证人即免除保证责任。
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二、债权人的代位权
（一）债权人代位权的概念
是指当债务人怠于行使其对于第三人的到期 债权而害及债权人的债权实现时，债权人为保全 自己的债权，得以自己的名义代位行使属于债务 人权利的权利。
学说认为，债权人的代位权不同于代理权、 请求权和一般代位权。通说认为，债权人的代位 权是以行使他人权利为内容的管理权。
（四）代位权行使的效力
1、对债务人的效力 2、对次债务人的效力 3、对债权人的效力
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三、债权人的撤销权
（一）债权人撤销权的概念
是指因债务人实施减少其财产的行为害及债 权人的债权实现时，债权人为保全自己的债权得 请求法院予以撤销该行为的权利。
关于撤销权的性质，理论界有请求权说、形成 权说、责任说和折衷说等不同学说。通说为折衷 说。
不得大于或者强于主债务。（3）保证债权随主债权
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的移转而移转。（4）保证债务于保证期间内存在， 而且原则上只能随特定债务人债务的存在而存在。 （5）保证债务随主债务的消灭而消灭。
2、保证具有独立性。保证债务不是主债务的一 部分，而是独立于主债务的单独债务。
3、保证具有补充性。保证债务是对主债务的补 充和加强。
2、保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务 履行期间的，视为没有约定，保证期间为主债务履行 期届满之日起6个月。
3、有限保证和无限保证
（四）保证担保的范围
由当事人约定，但不得超过主债务。当事人对保 证范围没有约定或约定不明确的，保证人应当对全部 债务承担责任。包括：主债务、利息、违约金、损害 赔偿金、实现债权的费用等。
（五）保证期间是指债权人来自以请求保证人履行保证债务的有效
期间。 2020/5/19
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保证期间由当事人约定 。
3、以保全债权为必要。
42、020/法5/19定期间内行使。（1年）
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（四）债权人撤销权行使的效力 1、对债务人的效力 2、对受益人的效力 3、对债权人的效力
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第二节 债的担保
一、债的担保的概念和特征
是指法律为保障特定债权人利益的实现而特别规 定的以债务人或第三人的特定财产或者以第三人的信 用保障债务人履行义务、债权人实现债权的制度。
三、保证
（一）保证的概念和特征
保证是指第三人和债权人约定，当债务人不履行 债务时，由该第三人按照约定履行债务或者承担责任 的担保方式。
保证具有下列法律特征：
1、从属性。保证合同是主合同的从合同，保证
债务是主债务的从债务。主要表现在：（1）保证合
同以主合同的有效存在为前提，保证债务以主债务的
存在为前提。（2）保证的范围和强度从属于主债务，
债的担保具有自愿性、从属性、补充性和保障债 权实现性的特征。 债的保全与债的担保的区别： 1、产生的依据不同。 2、效力范围不同。 3、作用不同。
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二、债的担保的形式
（一）人的担保
即保证担保，是指以第三人的信用保证债的履行 的担保方式。
（二）物的担保
是指直接以一定的财物来作债权担保的方式。
（1）国家机关原则上不能作为保证人。
（2）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业 单位、社会团体不得作为保证人。
（3）企业法人的分支机构、职能部门不能作为保 证人。
公司法人的担保能力受到限制。
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3、保证合同的内容和形式
（三）保证的分类
1、一般保证和连带保证
2、单独保证和共同保证
（2）债务人的行为害及债权人的债权。
2、主观要件
是指债务人与第三人主观上有恶意。
债务人有无恶意，一般应实行推定主义。对于受 让人的恶意须由债权人举证。债务人的恶意以其知道 所为有偿行为会害及债权为已足，而无须与债务人有 害及债权的串通。
（三）债权人撤销权的行使
1、行使的主体为债权人。
2、以诉讼方式行使。
（二）债权人代位权的成立要件
1、须债务人对第三人享有合法债权。 2、须债务人怠于行使对第三人的到期债权。
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3、须债务人履行债务迟延。 4、须债权人有保全债权的必要。（资历说和特定
债权说）
（三）债权人代位权的行使
1、代位权行使的主体是债权人。 2、代位权须以债权人自己的名义行使。 3、代位权须以诉讼的方式行使。 4、代位权行使以保全债权为必要。
不移转物的所有权或其他权利的限定物权型的物
的担保：是指在债务人或第三人的一定财产上设定一 定权利的物的担保。抵押权、质权和留置权。
移转物的所有权或其他权利的权利移转型的物的
担保：是指以移转标的物的所有权或其他权利来担保
债权实现的担保方式。让与担保、所有权保留等。
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各国民法还规定了定金担保。