国家统一法律职业资格考试之司法考试(三)及答案609

国家统一法律职业资格考试之司法考试(三)及答案609 单项选择题
第1题：
台湾地区甲公司因合同纠纷起诉大陆乙公司，台湾地区法院判决乙公司败诉。

乙公司在上海和北京均有财产，但未执行该判决。

关于该判决的执行，下列哪一选项是正确的?
A.甲公司向上海和北京的中级人民法院申请认可该判决的，由最先立案的中级人民法院管辖
B.该判决效力低于人民法院作出的生效判决
C.甲公司申请财产保全的，人民法院可以要求其提供有效的担保，不提供担保的，视情况决定是否准予财产保全
D.甲公司申请认可该判决的，应当在判决效力确定后1年内提出
参考答案：A
答案解析：
最高人民法院《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的补充规定》第3条规定，申请人向两个以上有管辖权的中级人民法院申请认可的，由最先立案的中级人民法院管辖。

申请人向被执行财产所在地中级人民法院申请认可的，应当提供被执行财产存在的相关证据。

本题中，乙公司在上海和北京均有财产，上海和北京的中级人民法院均有管辖权，应由最先立案的中级人民法院管辖。

A项说法正确。

同法第1条明确规定，经人民法院裁定认可的台湾地区有关法院民事判决，与人民法院作出的生效判决具有同等效力。

B项认为该判决效力“低于”人民法院作出的生效判决的观点是错误的。

同法第5条规定，申请人申请财产保全的，应当向人民法院提供有效的担保。

申请人不提供担保或者提供的担保不符合条件的，驳回其申请。

C项认为不提供担保可视情况决定是否准予财产保全的观点是错误的。

同法第9条规定，申请认可台湾地区有关法院民事判决的，应当在该判决效力确定后2年内提出。

D项误认为该期限是1年，故此错误。

第2题：
效率与公正都是理想型司法追求的目标，同时也是理想型司法应具备的两个基本要素。

关于两者的关系，下列哪一说法是错误的?
A.司法效率和司法公正是相辅相成的
B.根据我国司法现状应当作出“公正优先、兼顾效率”的价值选择
C.细化诉讼程序通常导致效率低下，效率和公正难以兼得
D.司法工作人员提高业务水平，勘勉敬业，有利于促进司法公正和效率
参考答案：C
答案解析：
效率与公正都是理想型司法所追求的目标，二者是其相辅相成的，常常互为手段和目的。

A项正确。

鉴于我国正处于急剧的社会转型时期，在经济领域提倡“效率优先，兼顾公平”产生了许多社会问题。

在司法领域倡导“效率优先”势必加剧社会发展的不平衡。

因此在司法价值取向问题上，当前我们宜选择“公正优先，兼顾效率”的价值目标。

B项正确。

由于效率具有绝对性而公正具有相对性，所以司法效率与司法公正存在着内在的紧张关系。

过于强调司法程序公正的时候，司法程序势必会烦琐，影响司法效率的提高。

但是二者的矛盾并非不可调和，还要看到二者相辅相成的一面。

故C项的说法是片面的。

本题为
选非题，故C项入选。

司法人员的专业性既是在追求效率时不可或缺的，又是在追求公正时必不可少的。

司法工作人员提高业务水平，勤勉敬业，有利于促进司法公正和效率。

D项正确。

第3题：
董宏领与王婷均为11岁儿童。

一日课间休息时，王婷扔石头打中董宏领右眼，致其失明，共花医疗费8万多元。

王婷系寄住在姑妈家中，父母在外地工作。

据查王婷的父母与王婷的姑妈间订有委托合同，约定王婷的一切行为由其姑妈负责。

以下判断不成立的是：
A.王婷父母的监护责任不能因委托他人履行监护职责而免除，应对王婷造成的损害承担责任
B.因委托合同的存在，王婷的姑妈不应独自承担赔偿责任
C.学校也应分担部分赔偿额
D.对此赔偿，应由王婷父母和其姑妈各分担一半
参考答案：D
答案解析：
《民通意见》第22条规定，监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。

因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但另有约定的除外；被委托人确有过错的，负连带责任。

委托监护通常仍然由原监护人对外承担责任，只有在委托监护人有过错的情况下(一般是故意或者重大过失)，才承担连带责任。

本题中并未表明王婷的姑妈有过错，所以仍然由其父母对董宏领的损失承担赔偿责任。

王婷父母承担监护人的赔偿责任以后，可以依照委托监护合同要求王婷姑妈承担责任。

所以A选项说法正确、B选项说法正确。

D选项认为王婷父母与姑妈各自承担一半责任，缺乏法律依据。

C选项中认为学校应当部分负担责任，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人身损害赔偿解释》)第7条第1款规定，对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。

所以C选项说法正确。

第4题：
甲商店委托乙去某市丙公司购买2008年新款电视80台，丙公司经理丁经与乙交谈后，了解到乙涉足电视业务不久，遂向其推荐另款电视，并保证市场畅销。

乙遂改为购买丁所推荐的电视80台。

甲商店收到电视后，发现该款电视为2007
年旧款电视，遂拒绝付款，引起纠纷。

下列论述正确的是：
A.乙所签订合同为重大误解的合同
B.乙所签订合同为乘人之危的合同
C.乙所签订合同为显失公平的合同
D.甲商店有权拒绝付款
参考答案：D
答案解析：
乙所签订合同为无权代理应无异议。

乙对标的物并未发生错误认识，其在购买时已经知晓所购买的非2008年新款电视，故不构成重大误解。

乙当时并未处于危难境地，故不构成乘人之危。

本题的难点在于，乙所签订合同是否为显失公平的合同。

根据《民通意见》第72条规定：“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失
公平。

”可见显失公平的认定应满足两个要求：一是一方当事人利用优势或者利用对方没有经验；二是行为的后果为双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则。

从题目上看，乙涉足电视业务不久，那么是否可以认为丁利用乙没有经验呢?答案是否定的，原因在于乙的行为为代理行为，其行为后果由被代理人甲商店承受，甲商店与丙公司均为经过登记专业从事交易的商主体，从事商业交易行为不存在欠缺经验问题。

从结果上看，乙所购买的电视虽为旧款电视，却不一定存在权利义务明显违反公平、等价有偿原则的情形，因此，不能认定构成显失公平。

第5题：
甲公司生产啤酒，其申请注册的“幸福泉”文字商标被国家有关部门认定为驰名商标。

之后乙、丙、丁、戊公司也以不同形式使用该“幸福泉”标识。

下列哪种使用行为没有侵犯甲公司的商标权?
A.乙公司生产的白酒商标为“幸福”两字并加上一个泉水的图案
B.丙饮料公司将“幸福泉”作为自己的企业名称登记使用
C.丁公司将“幸福泉”注册为域名，用于网络销售
D.戊公司在自己生产的服装上使用“幸福泉”商标
参考答案：A
答案解析：
《商标法》第13条第2款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。

”根据该条，我国法律对驰名商标的保护是一种“全方位”的保护。

故本题只能选A项。

第6题：
李某与沈某经一审法院判决不准离婚，李某欲提起上诉，遂向律师咨询，律师的下列说法哪个是正确的?
A.解除婚姻关系的判决是不能上诉的
B.如果要上诉应当在法庭宣判后15日内提起
C.提起上诉可以直接向二审法院。

提交上诉状
D.如果在接到判决书时已经明确表示上诉，并在送达回证上予以记载，即已经提起上诉
参考答案：C
答案解析：
《民事诉讼法》第147条：当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。

当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。

由此，B项错误。

《民事诉讼法》第149条：上诉状应当通过原审人民法院提出，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本。

当事人直接向第二审人民法院上诉的，第二审人民法院应当在五日内将上诉状移交原审人民法院。

由此，C项正确。

《民诉意见》第178条：一审宣判时或判决书、裁定书送达时，当事人口头表示上诉的，人民法院应告知其必须在法定上诉期间内提出上诉状。

未在法定上诉期间内递交上诉状的，视为未提出上诉。

由此，D项错误。

A项没有法律依据。

第7题：
甲将自己所有的一套书卖给乙，但甲还想留阅一段时间，遂又与乙达成协议，借阅该书1个月，乙表示应允。

乙取得该套书所有权的交付方法为下列哪
项?( )
A.简易交付
B.占有改定
C.指示交付
D.拟制交付
参考答案：B
答案解析：
本题涉及交付的方式问题。

简易交付是指义务人实际将标的物交付给受让人。

占有改定是指动产物权的让与人与受让人约定，标的物仍然由出让人继续占有。

指示交付是指动产由第三人占有时，出让人将对第三人的返还请求权让与受让人以代替交付。

拟制交付是指出让人将标的物的权利凭证交付受让人以代替物的现实交付。

故本题选B。

第8题：
以下哪种行为属于自力救济的范畴?
A.甲请求乙履行到期债务
B.北方烧烤为远郊的一家烧烤小店，某日甲就餐后以餐厅环境太差为由转身就走拒不付款，餐厅为此指使保安限制了甲的人身自由
C.甲趁乙不在的时候将乙家的玻璃砸碎，乙得知后也到甲家中将其同样规格型号的玻璃砸碎
D.燕莎停车场和星探茶馆为业务关系密切的相邻法人，一日甲将车停在燕莎后去星探茶馆消费，忘带钱包证件，燕莎将甲的车先进行留置
参考答案：B
答案解析：
从民事权利保护的方法上讲，一般分为公力救济和私力救济。

公力救济的最直接、最重要的救济形式是民事诉讼，私力救济在理论上又区分为自卫行为和自助行为。

另外，权利人实施自助行为，扣押义务人财产或拘束义务人人身后，应即时请求法律处理，如有迟延或其请求被法院驳回，行为人应依法承担损害赔偿责任。

选项A为债权请求权的行使，不属于自力救济。

选项B所陈述的情形类似留置，留置属于为保护自己的权利而对义务人财产进行扣押的权利，因此属于自力救济中的自助行为。

选项c属于侵犯他人财产权的行为，不属于自力救济。

作为一种自助行为，只能为保护自己的权利而实施，燕莎停车场的行为不属于自助行为，而是侵权行为，D项错误。

第9题：
甲、乙结婚后购得房屋一套，仅以甲的名义进行了登记。

后甲、乙感情不和，甲擅自将房屋以时价出售给不知情的丙，并办理了房屋所有权变更登记手续。

对此，下列哪一选项是正确的?( )
A.买卖合同有效，房屋所有权未转移
B.买卖合同无效，房屋所有权已转移
C.买卖合同有效，房屋所有权已转移
D.买卖合同无效，房屋所有权未转移
参考答案：B
答案解析：
根据《婚姻法解释》第17条规定，在此题中，虽然房屋是甲乙二人婚后购买，但是房屋登记的名字为甲，而且转让房屋后办理了房屋所有权变更登记手续。

因此，丙作为善意的不知情第三人，其与甲办理了房屋所有权变更登记手续，房屋
所有权已转移。

但甲未与其妻协商擅自出卖共同财产，属于无权处分，该买卖合同无效。

选项B正确。

第10题：
甲户籍在合肥，单位派其常驻深圳工作，3年后辞职到上海发展，并在上海买房居住一年半，现因患病在北京治疗15个月，其住所应当是哪里?( )
A.合肥
B.深圳
C.上海
D.北京
参考答案：A
答案解析：
《民法通则》第15条规定，公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。

《民通意见》第9条规定，公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为经常居住地。

但住医院治病的除外。

公民由其户籍所在地迁出后至迁入另一地之前，无经常居住地的，仍以其原户籍所在地为住所。

故选A。

第11题：
甲、乙、丙均为国有企业，其中甲乙双方因购买机床与丙签订了协议，协议约定：由甲提供机床数台并送到乙的仓库，乙支付货款288万元，按照约定，乙找到丙为其偿还债务作担保之后，甲履行了合同，将货物送至乙仓库。

乙因经营不善造成严重亏损，不能清偿到期债务：并且资产不足以清偿全部债务，向A人民法院提出破产：申请。

人民法院受理该破产案件前，甲将乙丙诉至A人民法院，要求偿还货款，在人民法院受理破产案件后，管理人接管乙的财产前，人民法院应当( )。

A.终结甲与乙丙的诉讼
B.中止甲与乙丙的诉讼
C.应将甲与乙丙的诉讼交由具体负责破产案件审理的合议庭继续审理
D.由管理人决定是否继续甲与乙丙的诉讼，并报人民法院备案
参考答案：B
答案解析：
《企业破产法》第20条规定，人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，诉讼或者仲裁继续进行。

故选B。

第12题：
甲向乙租赁了房屋，向丙租赁了电视机，甲与乙的租赁合同为书面合同，于7
月10日签订，约定在7月15日乙向甲交付其所租赁房屋，租赁期限为1年。

乙依约按时交付了出租的房屋。

甲与丙之间的合同为口头形式，同样约定了租赁期限为1年。

对于本案，下列说法正确的是：( )
A.甲乙之间的租赁合同于7月15日成立
B.甲乙之间约定的1年的租赁期间内，乙将房屋卖给丁，则乙丁之间的买卖关系对甲的租赁权不产生影响
C.房屋租赁合同，无论时间长短应当采用书面形式，否则合同无效，但是其他租赁物的租赁，可以由当事人自由选择
D.甲经丙同意后将电视机转租给戊，后来戊没有履行妥善保管的义务导致电
视机损坏，此时甲戊共同对丙承担连带责任
参考答案：B
答案解析：
租赁合同是诺成合同，只要当事人之间依法达成协议，则合同成立，因此7月10号甲乙之间的合同已经成立。

《合同法》第229条规定，租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。

B正确。

第215条规定，租赁期限6个月以上的，应当采取书面形式，当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。

第224条规定，承租人经出租人同意后，可以将租赁物转租给第三人，承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。

因此CD错误。

第13题：
应天行(男)与叶梦色(女)系夫妻，有一女应晓璇。

2001年，应天行与叶梦色离婚，法院判决女儿归叶梦色抚养，应天行每月支付抚养费500元钱。

2005年，应晓璇的学费增加，而叶梦色因生意破产、生活困难无力支付应晓璇的学费。

而应天行生意兴隆，收入颇丰。

于是应晓璇向法院起诉，要求增加抚养费用。

请问人民法院应当如何处理应晓璇的起诉?( )
A.根据民事诉讼法“一事不再理的原则”，不予受理叶晓璇的起诉
B.先依法受理，再裁定驳回起诉
C.依法受理
D.按照审判监督程序处理
参考答案：C
答案解析：
本题考查的是人民法院已作出判决的关于抚养问题的案件，出现新情况、新理由，当事人再起诉，人民法院应当如何处理。

《民诉意见》第152条规定，赡养费、扶养费、抚育费案件，裁判发生法律效力后，因新情况、新理由，一方当事人再行起诉要求增加或减少费用的，人民法院应作为新案受理。

因此，本题中虽然人民法院在离婚判决中已经对抚养问题作出判决，但应晓璇的学费增加，而叶梦色因生意破产、生活困难无力支付应晓璇的学费，应晓璇根据新情况、新理由向人民法院提起诉讼，根据本条规定，人民法院应当受理。

因此C选项正确。

此外，所谓“一事不再理”，即禁止“一事再诉”。

原告无权以同一诉讼理由对同一被告分别起诉，而主张获得更多的赔偿数额。

本题中，应晓璇根据新情况、新理由向人民法院提起诉讼，要求增加抚养费用，不属于“一事再诉”，人民法院应当受理。

《民诉意见》第199条规定，各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，经审判委员会讨论决定再审的，应当裁定中止原判决、裁定的执行。

由此可见，审判监督程序提起的条件是，原审判决、裁定确有错误。

题目中原审判决没有错误，只是出现了新情况、新理由，人民法院依法应当作为新案受理，不能按照审判监督程序处理。

D项错误。

第14题：
关于古罗马法与近代欧洲大陆法律制度的关系，下列哪一选项是正确的？
A.在罗马法复兴运动中成长起来的法学家阶层，为近代民法的形成发挥了重要的作用
B.大陆法系国家民法中的法人制度和民商分立制度发源于古代罗马法时代
C.近现代法律中的"法律面前人人平等"原则之规定没有受到罗马私法精神的影响。