济南立天唐人置业有限公司、侯发磊商品房预售合同纠纷民事二审民事判决书

济南立天唐人置业有限公司、侯发磊商品房预售合同纠纷民
事二审民事判决书
【案由】民事合同、无因管理、不当得利纠纷合同纠纷房屋买卖合同纠纷商品房预售合同纠纷
【审理法院】山东省济南市中级人民法院
【审理法院】山东省济南市中级人民法院
【审结日期】2022.04.15
【案件字号】(2022)鲁01民终2944号
【审理程序】二审
【审理法官】尹腾焦玉兴闵雯
【审理法官】尹腾焦玉兴闵雯
【文书类型】判决书
【当事人】济南立天唐人置业有限公司;侯发磊
【当事人】济南立天唐人置业有限公司侯发磊
【当事人-个人】侯发磊
【当事人-公司】济南立天唐人置业有限公司
【代理律师/律所】庄欠峰山东千越律师事务所;赵国庆山东千越律师事务所;王先荣北京瀛和律师事务所
【代理律师/律所】庄欠峰山东千越律师事务所赵国庆山东千越律师事务所王先荣北京瀛和律师事务所
【代理律师】庄欠峰赵国庆王先荣
【代理律所】山东千越律师事务所北京瀛和律师事务所
【法院级别】中级人民法院
【原告】济南立天唐人置业有限公司;侯发磊
【本院观点】本案的争议焦点为：一、涉案《济南市商品房买卖合同》应否解除；二、侯发磊应当支付的违约金数额应当如何确定。

【权责关键词】无效催告撤销代理实际履行违约金恢复原状支付违约金不可抗力合同约定诚实信用原则本证证据交换谁主张、谁举证新证据关联性质证证明责任（举证责任）财产保全诉讼请求另行起诉变更诉讼请求反诉维持原判发回重审强制执行查封冻结
【指导案例标记】0
【指导案例排序】0
【本院查明】另查明，济南市历城区人民法院于2021年9月13日向立天唐人公司送达协助执行通知书，查封涉案房产，并要求立天唐人公司在126395元范围内停止支付解除合同后的返还房款。

【本院认为】本院认为，本案的争议焦点为：一、涉案《济南市商品房买卖合同》应否解除；二、侯发磊应当支付的违约金数额应当如何确定。

对于争议焦点一，关于涉案合同中约定的立天唐人公司承担担保责任后有权解除合同的相关条款的效力问题。

首先，流质条款是指质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债务人所有。

而涉案的房屋系不动产而非动产，不存在质押的问题，且涉案房屋的返还系合同解除后的法律后果，不符合流质条款的特征，故侯发磊以上述条款系流质条款为由主张条款无效于法无据，本院不予支持。

其次，立天唐人公司为侯发磊向兴业银行的贷款承担阶段性的担保，立天唐人公司行使合同约定的解除权不会损害兴业银行的合法权益，故侯发磊以此主张合同无效于法无据。

再次，上述条款虽系格式条款，但未不合理地免除或者减轻立天唐人公司责任、加重侯发磊责任、限制或排除侯发磊主要权利。

最后，侯发磊无证据证实涉
案合同的签订并非其真实意思表示，且上述条款未违反法律、行政法规的效力性强制性规定。

综合以上分析，本院认定涉案合同中约定的立天唐人公司承担担保责任后有权解除合同的相关条款合法有效。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

”本案中，虽然涉案《济南市商品房买卖合同》及附件五《合同补充协议》签订于民法典实施前，但本案的起因系立天唐人公司代偿侯发磊欠付银行到期贷款及其他相应费用，该事实发生于民法典施行后，故根据上述规定，本案应适用民法典的相关规定。

《中华人民共和国民法典》第五百六十二条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的事由。

解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同。

”本案中，因侯发磊未按期向兴业银行偿还按揭贷款，导致立天唐人公司于2021年6月31日代其向兴业银行清偿了剩余全部贷款本息。

截至本案二审庭审时，侯发磊一直未向立天唐人公司进行清偿，且未提交证据证实其目前有偿还能力，亦未提交相应的担保。

现立天唐人公司要求解除涉案《济南市商品房买卖合同》，已符合双方约定的解除条件，亦不违反法律规定，侯发磊于2021年8月2日收到立天唐人公司要求解除合同的起诉状副本，故一审法院认定涉案商品房买卖合同于2021年8月2日解除并无不当，本院予以维持。

《中华人民共和国民法典》第五百六十六条第一款规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。

”因涉案的《济南市商品房买卖合同》已经解除，一审法院判决侯发磊向立天唐人公司返还涉案房屋符合上述法律规定，本院予以维持。

关于争议焦点二，《中华人民共和国民法典》第五百六十六条第二款规定：“合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。

”第五百八十五条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁
机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。

”根据上述法律规定，违约金应当根据损失进行调整。

因侯发磊逾期偿还银行贷款导致银行提起诉讼查封了立天唐人公司的账户，立天唐人公司主张因此而产生了高额的融资成本，系立天唐人公司的损失，并提交立天唐人公司为融资而与案外人签订的相关协议，但该相关协议签订的时间早于立天唐人公司被查封银行账户的时间，系立天唐人公司房地产开发过程中而产生的经营成本，无法直接证实系因侯发磊违约而导致立天唐人公司遭受的实际损失，故本院对立天唐人公司该主张不予支持。

一审法院综合考虑立天唐人公司代偿银行贷款本息而产生的资金占用损失情况、涉案房屋的市场价格，根据公平原则，将违约金调整为以代偿金额972850.1元为基数，自2021年7月1日起至实际支付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的1.95倍计算并无不当，本院予以维持。

另，关于二审律师费的问题，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十六条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。

双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。

”立天唐人公司主张的二审律师费系二审中新增加的诉讼请求，侯发磊不同意就该律师费请求进行调解，且不同意由二审法院一并审理，故本院对于立天唐人公司的该项请求不予审理，立天唐人公司可就此另行起诉。

综上所述，立天唐人公司和侯发磊的上诉请求均不能成立。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：
【裁判结果】驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19498元，由上诉人济南立天唐人置业有限公司负担4191元，由上诉人侯发磊负担15307元。

本判决为终审判决。

【更新时间】2022-09-24 15:38:54
【一审法院查明】一审法院认定事实：2016年3月31日，立天唐人公司、侯发磊签订《济南市商品房买卖合同》(合同编号：销售(字)20161333某某某某)，合同约定侯发磊购买立天
唐人公司开发的济南唐人中心一期A-6地块1号楼某单元某某某室房产，建筑面积173.96平方米，总价款1453486元。

付款方式为银行按揭付款，买受人应于2016年3月18日前支付首期房款365486元，余款108.8万元，须在2016年3月25日前办理完毕银行按揭贷款申请手续，2016年4月18日前银行按揭贷款到达出卖人账户。

合同附件五补充协议约定：如立天唐人公司为侯发磊提供阶段性贷款担保(即立天唐人公司在该房屋他项权证办妥并送达贷款银行前为侯发磊偿还房款贷款提供的担保)，则(1)侯发磊未能按期向贷款银行偿还到期贷款本息，导致立天唐人公司承担担保责任的，侯发磊应在立天唐人公司向其发出告知之日起3日内，将立天唐人公司代其向贷款银行偿还的全部款项(包括但不限于贷款本金、利息、罚息、赔偿金等)，及立天唐人公司因此遭受的全部损失(包括但不限于诉讼或者仲裁费用、律师费等损失)支付给立天唐人公司，同时自立天唐人公司实际承担上述款项之日起，至侯发磊实际向立天唐人公司支付全部款项之日止，侯发磊应按日向立天唐人公司支付相当于上述全部款项(包括代偿银行款项及损失赔偿金)万分之八的违约金。

(2)侯发磊没有按本款第(1)项约定付清全部款项(包括违约金)延迟达30日，构成本合同项下严重违约。

立天唐人公司有权选择立即解除本合同。

立天唐人公司选择解除合同的，除有权按照本补充协议合同解除条款约定扣除相关费用及违约金外，还有权扣除其代侯发磊向贷款银行支付的全部款项。

(3)如侯发磊未能按期向贷款银行偿还到期贷款本息，导致贷款银行终止《借款合同》并要求立天唐人公司承担担保责任，则侯发磊除应照本款第(1)项约定向立天唐人公司还款、赔偿及支付违约金外，立天唐人公司还有权解除本合同及其附件、其他相关协议。

如立天唐人公司解除本合同及其附件、其他相关协议的，侯发磊应按照本补充协议合同解除条款侯发磊原因导致合同解除的有关约定承担违约责任。

关于合同解除，补充协议约定如因侯发磊原因导致本合同及本补充协议解除的，双方按以下方式处理：侯发磊应向立天唐人公司支付购房款总额20%的违约赔偿金。

立天唐人公司因签署本合同及本补充协议而承担的全部税、费(包括所得税、营业税、城市建设附加费、教育附加费、印花税以及交易手续费等)、销售佣金、签约律师费以及因此发生的其他费用均由侯发磊承担。

立天唐人公司有权在退还侯发磊购房款(无息)前
将违约赔偿金和上述税、费先行予以扣除。

侯发磊购房款不足以抵扣违约赔偿金和前述税费的，立天唐人公司有权继续向侯发磊追偿。

如合同解除，需侯发磊腾退该房屋的，除立天唐人公司书面允许保留的装修(立天唐人公司无需补偿装修费)外，侯发磊应当在立天唐人公司发出腾退房屋通知之日起30日内，将该房屋恢复至交付时原状，解除该房屋所设定的任何权利负担(包括但不限于他项权利、租赁等)，将该房屋交还给立天唐人公司。

2016年4月15日，兴业银行股份有限公司济南分行(债权人)与侯发磊(主债务人)、彭尚焕(共同债务人)、立天唐人公司(保证人)签订合同编号为371613424801000《个人购房抵押(保证)借款合同》，侯发磊、彭尚焕向兴业银行股份有限公司济南分行申请按揭贷款108.8万元，立天唐人公司提供阶段性连带责任保证。

因侯发磊、彭尚焕逾期偿还银行贷款，兴业银行诉至一审法院，一审法院作出(2021)鲁0103民初1763号民事判决书，该判决生效后因侯发磊、彭尚焕未履行还款义务，兴业银行股份银行济南分行申请强制执行，2021年6月30日，立天唐人公司作为担保人代侯发磊清偿972850.1元(本金、利息、罚息、复利、嗣后利息共计944596.22元、诉讼费6551元、保全费5000元、律师费5000元、执行费11702.88元)。

立天唐人公司为本次诉讼支付财产保全保险费3000元、律师代理费67000元。

【一审法院认为】一审法院认为，立天唐人公司、侯发磊签订的销售(字)20161333某某某某《济南市商品房买卖合同》系双方真实意思表示，内容合法有效。

侯发磊选择银行贷款方式支付购房款，立天唐人公司作为担保人承担连带保证责任。

侯发磊拖欠银行按揭贷款不还导致立天唐人公司承担担保责任构成违约，立天唐人公司依约有权解除合同。

现立天唐人公司要求解除涉案《济南市商品房买卖合同》的诉讼请求，合法有据，一审法院予以支持。

一审法院确认涉案商品房买卖合同自本案起诉状副本送达侯发磊时，即2021年8月2日起解除。

《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。

依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。

”案涉商品房买卖合同虽办理了网签备案，但侯发磊未取得物权登记，不享有案涉房屋物权，合同解除后房屋归立天唐人公司所有，房款退还侯发磊，侯
发磊应将涉案房屋腾空并返还给立天唐人公司。

《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

”根据上述规定，涉案商品房买卖合同解除后，除违约方侯发磊应向立天唐人公司承担赔偿违约金及其他经济损失外，立天唐人公司应向侯发磊退还已付购房款1453486元，对于立天唐人公司代侯发磊侯发磊向银行偿还的972850.1元，侯发磊应向立天唐人公司承担还款责任。

关于立天唐人公司主张的违约金，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题解释(二)第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过程程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

本案中，立天唐人公司、侯发磊签订的商品房买卖合同中关于违约金的条款约定过多、过高，结合目前涉案房屋的市场价格，侯发磊提出违约金约定过高，根据公平原则，一审法院酌情予以调整，以代偿金额972850.1元为基数，自2021年7月1日起至实际支付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的1.95倍计算。

因侯发磊构成违约，立天唐人公司依据合同约定要求侯发磊赔偿其财产保全保险费3000元及律师代理费67000元，合法有据，一审法院予以支持。

判决：一、济南立天唐人置业有限公司与侯发磊就济南唐人中心一期A-6地块1号楼某单元某某某室房产签订的《济南市商品房买卖合同》(合同编号：销售(字)20161333某某某某)自2021年8月2日起解除。

二、侯发磊于判决生效之日起三十日内将济南唐人中心一期A-6地块1号楼某单元某某某室房屋腾空并返还给济南立天唐人置业有限公司。

三、济南立天唐人置业有限公司于判决生效之日起十日内退还侯发磊购房款1453486元。

四、侯发磊于判决生效之日起十日内向济南立天唐人置业有限公司偿还代偿款972850.1元。

五、侯发磊于判决生效之日起十日内支付济南立天唐人置业有限公司违约金，以972850.1元为基数，自2021年7月1日起至实际支付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计算。

六、侯发磊于判决生效之日起十日内赔偿济南立天唐人置业有限公司财产保全保险费3000
元、律师代理费67000元。

七、驳回济南立天唐人置业有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费15307元，减半收取7653.5元，财产保全费5000元，由侯发磊负担。

【二审上诉人诉称】立天唐人公司上诉请求：1.撤销(2021)鲁0103民初9652号民事判决第五项，改判侯发磊向立天唐人公司支付违约金194570元；2.诉讼费用、律师费由侯发磊承担。

事实和理由：一、立天唐人公司和侯发磊在《济南市商品房买卖合同》中就违约金的计算方式作出了明确约定，原审法院应按照合同约定认定违约金。

立天唐人公司和侯发磊签订的《济南市商品房买卖合同》附件五《合同补充协议》第二条4、(3)约定，如侯发磊未能按期向贷款银行偿还贷款本息，导致贷款银行终止《借款合同》并要求立天唐人公司承担担保责任的，立天唐人公司有权解除合同及附件，第十一条1、(1)约定，因侯发磊原因导致合同解除的，侯发磊应向立天唐人公司支付购房款总额20%的违约金。

上述约定系双方真实意思表示，法院应尊重契约自由并按照合同约定认定违约金。

二、立天唐人公司起诉主张的违约金并未超出立天唐人公司的实际损失，原审法院酌情予以调整不当。

1.根据谁主张、谁举证的基本证据原则及九民会议纪要的规定，主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。

侯发磊主张违约金过高，应承担举证义务，但侯发磊并未提交任何证据证明立天唐人公司遭受的实际损失低于主张的违约金，其应承担举证不能的不利后果。

2.合同约定的违约金计算方式为购房款总额的20%，购房款总额为1453486元，即290772元。

立天唐人公司自行调整为以被查封、划扣的款项972850.1元为基数，按照20%计算违约金为194570元。

立天唐人公司根据受到的损失，已自行减少了主张的违约金数额。

3.立天唐人公司主张的违约金并未超出实际损失。

首先，因侯发磊未及时偿还贷款，兴业银行股份有限公司济南分行(以下简称兴业银行)提起诉讼并查封了立天唐人公司的银行账户，该案案号为(2021)鲁0103民初1763号，且一审法院于2021年6月31日划扣立天唐人公司972850.1元。

自查封之日起，立天唐人公司因无法使用上述资金而承受损失，原审法院判决自实际划扣之日按照
1.95倍LPR开始计算违约金不当。

其次，立天唐人公司作为房地产公司，融资成本远高于全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。

考虑到上述两点，立天唐人公司主张的违约金并未过高。

综上所述，请求二审法院支持立天唐人公司的上诉请求，依法改判。

侯发磊上诉请求：1.撤销济南市市中区人民法院(2021)鲁0103民初9652号民事判决，发回重审或改判驳回立天唐人公司的诉讼请求；
2.本案一、二审诉讼费用、保全费、保全保险费、律师费由立天唐人公司承担。

事实和理由：一、一审法院认定立天唐人公司有权解除《济南市商品房买卖合同》(合同编号：销售(字)20161333某某某某)，系认定事实错误。

1.侯发磊与立天唐人公司之间的《济南市商品房买卖合同》(合同编号：销售(字)20161333某某某某)约定的权利、义务已经履行完毕，立天唐人公司的合同解除权亦因合同权利、义务消失而丧失，立天唐人公司无权行使解除权。

2016年3月18日，侯发磊与立天唐人公司签订《济南市商品房买卖合同》(合同编号：销售(字)20161333某某某某)，约定立天唐人公司以1453486元的价格将济南唐人中心一期A-6地块1号楼某单元某某某室房产出售给侯发磊。

合同签订后，办理了网签备案。

侯发磊按照合同约定支付了首付款、办理完毕银行按揭贷款，银行按揭贷款于2016年4月15日到达立天唐人公司账户[见济南市市中区人民法院(2021)鲁0103民初1763号民事判决书P3第二段]，侯发磊的付款义务履行完毕。

立天唐人公司收到全部购房款后，于2016年4月25日开具了购房发票。

合同约定立天唐人公司交付涉案房产时间2017年12月31日前，但延迟至2018年5月16日。

至本案一审起诉前，涉案房产已经实际交付，侯发磊已经缴(交)纳了各种税费，实际占有了涉案房产，取得了房产的全部权益。

至此，双方之间的合同权利义务已履行完毕，立天唐人公司无权行使合同解除权。

2.《济南市商品房买卖合同》(合同编号：销售(字)20161333某某某某)和附件五《合同补充协议》约定立天唐人公司有权解除合同，要求侯发磊返还房屋的条款侵犯了案外人的利益，违背了物权公示原则，损害了不动产登记制度的权威性，属于无效条款。

针对《济南市商品房买卖合同》，侯发磊已经履行完全部的合同义务，且已将涉案房产抵押给了案外人兴业银行，和兴业银行签订了《个人购房抵押(保证)借款合同》。

因此，附件五《合同补充协
议》中关于立天唐人公司提供阶段性贷款担保，承担保证责任后有权解除合同，要求返还房产的条款一旦实际履行，将会侵犯案外人包括抵押权人兴业银行的利益。

同时，该合同解除权的行使，将违背物权公示原则，在侯发磊已经办理网签备案的情况下，仍然由立天唐人公司行使合同解除权，改变房产的所有权归属，损害了不动产行政登记制度的权威性，属于无效条款，故立天唐人公司无权依据该条款解除双方之间的《济南市商品房买卖合同》，要求侯发磊返还涉案房产。

3.《济南市商品房买卖合同》和附件五《合同补充协议》中约定立天唐人公司有权解除合同，要求侯发磊返还房产的条款等同于侯发磊与立天唐人公司之间的“流质”条款，为法律所禁止。

《济南市商品房买卖合同》中约定立天唐人公司解除合同的条件为立天唐人公司承担了担保责任，向贷款银行偿还了全部款项。

该条款实际上是基于立天唐人公司对侯发磊享有债权。

《中华人民共和国民法典》第四百零一条规定：“抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿”。

根据“举重以明轻”的原则，存在抵押权的情况下仍不允许抵押财产归债权人所有。

更别说在本案中，立天唐人公司仅对侯发磊享有追偿权而无抵押权的情况。

因此，立天唐人公司只能就《济南市商品房买卖合同》涉及的房产享有受偿的权利，无权要求侯发磊返还房产。

4.《济南市商品房买卖合同》是网签备案合同，而附件五《合同补充协议》是包含格式条款未经备案的协议，该格式条款系无效条款。

《中华人民共和国民法典》第四百九十七条“有下列情形之一的，该格式条款无效：(一)具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形；(二)提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；(三)提供格式条款一方排除对方主要权利。

”第一百四十三条第二项“具备下列条件的民事法律行为有效：...(二)意思表示真实。

”《济南市商品房买卖合同》是网签备案合同，对双方当事人产生法律拘束力，而立天唐人公司利用优势地位和侯发磊必须利用按揭贷款买房的劣势地位，提供包含格式条款的附件五《合同补充协议》不合理地免除或减轻立天唐人公司的责任，加重侯发磊的责任。

特别是关于立天唐人公司提供阶段性贷款担保，承担保证责任后有权解除合同的条款并不是侯发。