证据法学第二讲

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E.Adamson Hoebel, The Law of Primitive Man
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2.1 制度变迁与法律(fǎlǜ)发展
制度的合理性是在历史中展开的 制度的形成和更替实际上并非人类
(rénlèi)有意识地创造 只有回头看才能理解制度,而制度
本身却永远是向前的 对历史上的法律制度的批判,要怀
(jiǎnyàn)
物证技术(jìshù)之滥觞
自秦至清的诉讼中,比较重视通 过观察犯罪现场、检验尸体伤痕来 收集物证和其他证据。从睡虎地《秦 简·封诊式》所载的现场勘察和尸体 检验文书案例来看,当长官接到辖地发
案报告后,就必须立即派官吏去现场进行 勘验。勘验时不仅要详细勘察现场情况 ,检验尸体的伤痕,而且要向被害人及 其家属和邻人了解情况。到了宋代,更
秦汉时期,仍旧保留了对口供的一贯重视,为获取被告的供述, 可以不择手段。建立了合法化,制度化的刑讯制度的,口供制度得到 了极大的发展。
唐代,口供这一证据制度已趋于成熟、完善。但同时也规定, 只要证据确凿,被告人即使(jíshǐ)不承认所控罪行,也可以断案,而 且还强调“疑罪从轻”。
唐代以后的宋、元、明、清在关于口供的规定上基本与唐代一 致,有时甚至有倒退的趋向。如在明朝,为加强专制极权制度,设立 了“东西厂”,“锦衣卫”特务机构,刑讯逼供一度恶性化。至明、 清时,“疑罪从轻”的传统也被取消。
另外,中国古代的司法人员也在司法 实践中总结出“以五声听狱讼”和“钩距问案” 等科学的“人证”调查方法(二者属于隐含有
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所谓“以五声听狱讼”,其实就是我们现在讲的要察言观色。 五声,首先比如说要辞听、色听、目听、耳听等等。 这些是什么意思呢?就是说你在审理案件的时候,面对犯罪嫌疑人的时候,你要看一看,他的反应是什么。 辞听就是说他在说话的时候是不是很坦然,是不是很流畅,如果他讲话吞吞吐吐那说明他可能说的是假话,他有罪。 色听就是看他的脸色,这个人一进来面对法官的时候,就面红耳赤,这也是人很紧张的一种反应,甚至那脸上都流出很多的汗水,那法官也可以以此裁定他说 的是假话,他有罪。 目听,是看他的目光,敢不敢与法官对视,就是当法官用目光注视(zhùshì)犯罪嫌疑人的时候,他的目光可能会躲避,那么这也可以反映出是他心里有鬼,他说 的是假话。 耳听就是他的反应,有的犯罪嫌疑人在接受法官询问的时候,当然现在也可能是接受侦查员询问的时候,总好像听力很迟钝,你问他,他总是反复地问,你说 的是什么,您再说一遍。这实际上反映出他心里在做一些防御的准备,那么也可以看作是一种说假话,或者有罪的一种征象。
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2.以人证为主要证明手段。
在数千年的中国古代社会中,司法证明 的主要手段是人证,包括当事人陈述和证人 证言。(中国古代的证据制度是以“人证”为 中心的。)
第一,定罪重视被告人的供述,坚持“断 罪必取输服供词”的原则;
第二,刑讯是获取被告人口供的法定手 段,法律对刑讯的条件、方法、用具和程度 往往有明确规定。
第二(dìèr)讲 证据法的变迁
本讲重点 神证制度的起源、原因以及评价 法定(fǎdìng)证据制度和自由心证制度 从非理性证明制度到理性证明制度 现代证据法的兴起
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从法律这一方面来说,一旦(yīdàn)其手 段不能收集到充分确凿的证据材料来解 决案件的争议时,它便总是转而求助于 宗教。在初民的法律中,通过占卜、赌 咒、立誓和神判等方式求助于超自然来 确定案件真实是非常普遍的。
着审慎和谦恭之心
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2.2 中国(zhōnɡ ɡuó)古代的证据
贞贞
: 王 闻 不
: 王 闻 唯 辟
唯?


和断案
zuì)
“廌”︼
王 充
触 。
令陶 羊治
︻ 则触狱
论 触之,
衡 ,,其
(yǒu ·
无有罪
是 罪罪疑
应 则者
篇 不,
中国法的品格乃是非神非俗,亦神亦俗,神在俗中,俗蕴涵神。
梁漱溟
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《周礼》中有关当时的法官(fǎguān)以“五听”断案的论述。 “五听”包括: (一)辞听(理屈者则言语错乱); (二)色听(理屈者则面红耳赤); (三)气听(无理则喘息); (四)耳听(理屈者则听不清法官(fǎguān)的问话); (五)目听(理屈者则双目昏花,无神)。 (注:《周礼·秋官》)其中的“辞听”即为口供,法官(fǎguān)在 庭审中可以凭自己的判断认定证词,判决案件。
5.斗田螺:争执双方各准备一个田螺,由山 官和中人作证,失主先放田螺于碗中,被嫌 疑者后放。若嫌疑者的田螺斗败,则被断为 窃犯(qiè fàn);如失主的田螺斗败,则判其 为诬陷罪。
6.捏鸡蛋:争执双方手中各捏一个鸡蛋,巫 师念咒双方开始用力捏,谁捏破谁输。
7.诅咒、叫天:争执双方站在露天下,双方 拿着长刀横举头上,由巫师念咒,请神明判 定,谁错了谁日后将被雷击死。
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宋慈:《洗冤(xǐ yuān)集录》
朴素的证据(zhèngjù)观 法庭科学之先驱
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《洗冤(xǐ yuān)集录》
狱事莫重于大辟,大辟莫重于 初情,初情莫重于检验 (jiǎnyàn)。
狱情之失,多起于发端之差, 定验之误。
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法庭(fǎtíng)科学的萌芽
《洗冤(xǐ yuān)集录》成书于公元1247年,是世界上 第一部法医学著作
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证据(zhèngjù)裁判主义的萌芽
“断罪必取输服供词”;“罪从供定”
“据众证定罪”;“亲亲(qīn qīn)得相首匿”
“赃状露验”;“两造具备,师听五辞”
,)耳其不 烦曰以
不;听气直 )辞五
直五(息则 ,听声
则曰观,赧 二(听
眊 然 )
目 听 ( 观 其 眸 子 视
其 听 聆 , 不 直 则 惑
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4、刑讯(xíngxùn)是获取被告人口供的 法定手段
偏重口供,刑讯逼供是必然的结果。审讯时可以依法刑讯;在 中国的历史上,刑讯是合法的取证手段,在欧洲(ōu zhōu)一些国家 的历史上,刑讯也是一种合法的取证手段。所以,刑讯逼供在很长历 史时期内都是普遍存在的一种社会现象。当然在中国历史上,对刑讯 也曾经有过这样或那样的限制,这是随着社会文明的进步。比如说从 宋朝到明朝,对于刑讯有具体的规定。比如说,一次对被告人刑讯只 能打三十板,只能打三十下,有的时候呢还规定总数不能超过二百下。 如果你打三十下,一次打三十下之内,这是合法的,打到三十下你必 须休息,让被告人也休息休息,然后再继续打。如果你一次超过三十 下,那你就是违法的,这是对刑讯的一种限制。同时,还存在大量的 法外用刑。 辛亥革命后,刑讯逼供被明令废止,但是实践中未杜绝。
1.闷水:通常用于处理较大的盗窃案件。由山官 和寨中老人共同确定闷水的时间、地点等。届时, 双方亲友到场作证,先由巫师念咒后,双方各沿 插入深水里的竹竿闷入水底,谁先露出水面即判 为输方。
2.捞沸水锅(或油锅):烧一锅开水,投入 (tóurù)铜钱等物,由巫师念咒后,双方同时伸 手入锅捞取投放之物,谁的手烫伤重谁就输。
)
不 直 则 喘
; 四 曰
(
)
然 ; 三 曰 气 听 观
(
曰 色 听
观 其 颜 色 ,
观 其 出 言 , 不 直 则
狱 讼 , 求 民 情 : 一
图凡 正民 之讼 。以
地 比 正 之 ; 地 讼

,
,




盗 贼





贿
断命
,理
决瞻 礼
狱伤 讼、

必 端 平
察 创 、


Байду номын сангаас


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(jiǎnyàn) (jiǎnyàn)
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中国古代证据(zhèngjù)制度的特 点
1.以有罪推定为基本原则。 在中国历史上,虽然有人在夏朝的时候
提出了“与其杀不辜,宁失不经”的观点。 (宁可错放,也不要错杀无辜),这种观点 是不可能得到统治阶级认可的。为打击犯罪, 司法活动的基本原则是有罪推定。虽然在某 些历史时期,法律中也有“罪疑唯轻”(周代) 和“疑罪从赎”等规定(guīdìng),但是这些规 定(guīdìng)本质上还是有罪推定 .
3.煮米:双方出同样大小的一包米,由巫师念咒 后将米包投入(tóurù)锅内煮,煮一会取出看, 谁的包内有生米则为输方。
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4.鸡蛋清卦:若同时怀疑若干人有偷窃行为, 而又无法判明,失主就暗中到所怀疑的各家 取房顶茅草一根,请山官、长老作证,将所 怀疑的人找来;由巫师念咒后,将所取的茅 草放入碗内,再把蛋清倒入碗中搅,如蛋清 先粘在谁家的茅草上,就断定谁为行窃者。
据《汉书。赵广汉传》记载,广汉“尤 善为钩距,以得事情。钩距者,设欲知马贾, 则先问狗,已问羊,又问牛,然后及马,参 伍其贾,以类相准,则知马之贵贱,不失实 矣。”
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3、定罪(dìnɡ zuì)重视被告人的供述
在中国古代的刑事审判活动中,被告人的口供一直被视为最重要 的证据,最有力的定罪证据。于是,“断罪必取服输供词”成为封建 法律中的一条审判原则,并遵从所谓的“无供不录案”的诉讼规则。
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人断
智慧断案
包龙图:八十老翁生一子人皆言非是吾 子(wú zǐ)家业田园交付与女婿外人不得 争
过于执:“看她艳若桃李,岂能无人勾 引?年正青春,怎会冷若冰霜?她与奸 夫情投意合,自然要生比翼齐飞之意。 父亲拦阻,因之杀父而盗其财,此乃人 之常情。这案情就是不问,也明白十之
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《卜筮(bo shì)正 精品资料
诅誓和血迹(xuèjì)神判
使有 之狱 盟讼 诅 。
者 , 则
(yù sònɡ)
居其巴夏 山衣。后 上有巴启 ,血人之 在者二臣 丹执讼曰 山之于孟 西,孟涂 。是涂,
请之司 望所神 ,,于
更多资料参考夏之乾:《神判》,上海三联书店出版
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云南景颇族的神判
。 仵 作 行 人 检 验 不 实 符 同 尸
明 者 , 正 官 杖 六 十 , 首 领 官 杖 七 十 , 吏
, 移 易 轻 重 增 减 尸 伤 不 实 , 定 执 致
复 检 官 吏 相 见 符 同 尸 状 , 及 不 为 用 心 检
, 致 令 尸 变 , 及 不 亲 临 监 视 , 转 委 吏
尸 伤 , 若 牒 到 托 故 不 即 检 验
古代(gǔdài)公案《窦娥冤》
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“十五贯”式思维(sīwéi)
二十一世纪的中国(zhōnɡ ɡuó):唐山大冤案的主角 李久明,因为与被害人的 妹妹曾有暧昧关系,被认 定有作案嫌疑,而就在作 案时间不明(有不在场时 间证人)、动机不明(与 被害人的妹妹有隙不能作 为证据)、作案过程不明 (口供交待的细节严重不 符),而且有明显刑讯逼 供的情况下,判被告人死 缓。
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昂格尔认为(rènwéi):
中国古代之所以不能产生西方式的法律体系的原因有二: 一是没有(méi yǒu)独立的社会集团,中国古代“士” 的依附性和商人的屈从性;其次是没有(méi yǒu)超验 的观念和与之相连的神法体系,也就是说,缺乏一种超 出实在法之上的更新的法——自然法,因而不具备西方 式法律体系的思想条件。 换言之, 是谓中华法系的形成 乃是在宗教外部产生的,中国法中的“礼”,如果说它 与宗教有什么关联的话,那仅仅是形式上的,在完全世 俗化和经验化为特征的中国法中并不存在西方式的超验 自然法。在天、人、神、俗的格局中,中国法的准据便 是在人心,即“天道、天理、人情”的贯通性。而西方 自然法乃是纯然外在、形式化的准据,人与上帝永远存 在距离,神法、假想自然法总是能作为赋予法以神圣性 的抽象理念而存在。
制定了比较系统的勘验规则(见《洗冤 集录》)。
故罪状典死验卒 凡
出论者杖根 , 检
入。,八因 若 验
人若罪十不 初
罪 论 。 赃 重 者 , 计 赃 以 枉 法 各 从 重 论 。
(jiǎnyàn) (jiǎnyàn)
受 财 , 故 检 验 不 以 实 者 , 以
亦 如 之 。 因 而 罪 有 增 减 者 , 以 失 出 入 人
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5、自由证明是法官(fǎguān)认证的基 本模式
法官对证据的采信和案件事实的认定 基本不受法律限制,享有很大的自由(zìyóu) 裁量权。尽管有“断罪必取服输供词”和 “据众证定罪”(《唐律疏议》:众者,三 人以上明证其实,始合定罪。)等规定带有 法定证明色彩,但是这只是个别性的规定, 从总体上来说,中国古代的司法官员在评断 和使用证据上仍然享有很大的自由(zìyóu)裁 量权。
“五听”狱讼,深刻地影响了后世的审判方式,口供亦是自此开 始确立其在诉讼中的地位。这可以说是在审讯问案中运用心理学 原理的最初尝试。
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“钩距”问案(wèn àn)法
汉朝时,人们又总结出辗转推问、侧面 迂回的“钩距”问案法:司法者在讯问时候 采取侧面迂回和类比推论等策略,以查明案 件事实(shìshí)。
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