从股东绝对主权主义到相对主义公司治理的困境及出路(郭富青 西北政法学院 教授)

从股东绝对主权主义到相对主义公司治理的困境及出路郭富青西北政法学院教授上传时间:2007-6-27早期公司立法坚持股东绝对主权主义，在公司权力配置中采取股东大会中心主义，但是，由于这种民主决策组织形式带有决策缓慢、成本高的痼疾，致使公司无法迎合商事活动的客观需要，灵活、高效地运营。

为了追求公司利润最大化，大多数国家陆续放弃股东绝对主权主义，改采股东相对主权主义，公司权力配置转向董事会中心主义。

然而，董事会作为合议制机依然存在着与股东大会类似的局限性，同样会出现空壳化的病症，结果是公司权力配置的实态偏离了法律的设计。

由于公司委托代理的链条延长、成本过高，难以对公司的实际控制者实施有效的监督，保护股东利益。

致使公司治理陷入了经营者或大股东操纵，谋取私利的困境。

而现代上市公司治理核心和趋向就在于寻求建立经营者或大股东的有效监督机制，从而使公司治理走出困境。

一、股东主权绝对主义：股东大会中心主义的局限性股东是公司的所有者，公司的一切权力属于股东，股东对公司不仅享有控制管理权，而且享有剩余财产的索取权。

股东权是公司权力配制的基础，“公司机关的权力主要是以股东投入的财产为基础而产生的一种经济权力。

[1]”“不可否认，在法理上公司机关的权力主要来自作为投资者的股东，正是股东大量财产的聚合，才形成了一个最重要、极明显的权力源。

因此，公司机关的权力主要是按股东预期效果的功能意义产生的。

[2]”由于公司的权力来源于股东，因此，公司的重大事务由股东当家作主，实行股东民主管理就必然成为制度上的选择。

在法律结构上，股份有限公司制度是由全体股东透过“一股一票”机制行使控制权或支配权的民主性很强的制度。

股东民主的实质就在于行使公司权力。

早期的公司属于股东绝对主权主义形态，其股东大会至高无上，是汇总股东意见、决定公司意志的最高万能机关。

董事会的权限只是来源股东大会的授权。

二战以前，日本就是采取股东绝对主权主义形态的典型代表。

股东绝对主权主义要求公司治理结构内的权力配置以股东大会为权力中心。

股东大会是公司的最高权力机关，它除了对公司的重大决策事项作出决定外，还可以对公司经营范围内的任何事项作出决定。

股东大会拥有广泛的议决权，包括公司事务必须由股东大会议决，可以由股东大会议决，以及是否由股东大会议决由股东大会自行决定等权力。

有学者认为，公司的一切事务，除股东之固有权，只要不违背公司的强制性规定，不违背公序良俗、不超越股份有限公司的资本范围，股东大会都有权作出决议。

[3] 然而，股东大会作为合议制的组织形式使其客观上不可能将公司的一切事务，均拿到股东大会上来解决，在它的职权范围内只能是对公司一般性的重大事项进行决策。

大多数股东只是单纯的股票投资者，对公司如何管理和经营，既缺乏专业知识和经验，同时又无法掌握公司全面的信息，所以，股东对公司经营管理的事务缺乏判断能力和决策能力。

这也就使得股东大会没有能力也没有必要处理公司具体的个别事务。

它在职能上应该是解决公司具有普遍意义的一般“宪政”事务，而不是个别的特殊事件。

因此，各国公司立法虽然对股东大会的权利配置有所差异，但是一个共同的特征是均将公司的重大事务的决策交由股东大会表决。

如果将股东大会作为万能的机关，这不仅与客观事实不符，而且由于股东大会缓慢的决策机制，无法顺应瞬息万变的市场环境，必然会使公司陷于效率低下，严重缺乏活力的境地。

此外，股东大会虽然是公司的最高权力机关，但是，它作为合议制机关本身的特点决定了它对外既不能代表公司，对内也无法从事具体的经营管理。

股东大会作为合议制组织机构，虽然从法律上为股东直接控制公司，参与公司民主决策提供了实现形式。

这种形式从理论上说，是通过众多股东充分发扬民主，集体讨论，集思广益，群策群力，确保公司决策的正确性，避免单个经营者因知识、经验的局限性，而造成重大经营决策的失误。

然而，股东大会在组织形态和运作方面也存在着难以克服局限性。

首先，公众公司的股东众多，股东大会召集难度大，程序烦琐复杂，决策缓慢，对于千变万化的市场行情适应能力差，容易坐失良机。

这是因为“负责的人越多，则处理事务就愈慢；由于过分审慎，人们对时机会重视不够，就会坐失良机；并且由于反复考虑人们往往会失掉考虑的结果[4]。

”如果股东大会存在几方面的意见分歧，就会出现互相争执、互相扯皮，久议不决的局面。

此外，再有创见性的经营理念或方案一旦提交股东讨论都会变成毫无生气的折衷主义。

其次，集体决策的成本很高。

包括决策过程本身造成的成本和决策无效率产生的成本[5]。

如果股东能够充分了解公司的情况并进行讨论时，股东之间没有任何勾结；那么从大量的小分歧总可以产生团体意志，而且讨论的结果总会是好的。

但是，股东在与公司的关系上存在着严重的信息不对称问题，大、小股东之间，股东与经营者之间，在对公司的情况和信息掌握方面，有很大的差异。

当股东在股东大会上形成了派别的时候，当出现了以牺牲大集体为代价的小集团的时候，虽然分歧在数量上减少了，但是表决的结果更缺乏团体意志的属性。

最后，当股东会中存在一个超级集团或绝对控股股东时，那么，结果就不再是许多小的分歧的总和，这时就不再有公司的团体意志，大集团或大股东的意志就会取代公司的团体意志。

无论是多数派侵占了少数派的利益，或少数派侵占了多数派的利益均会造成无效率的结果，他们所作的决定就很自然地成为高成本的决定。

股东大会少数服从多数的议事规则通常会使群体的中等偏好的结果脱颖而出，而通常集体中一般成员偏好的结果才是有效率的。

再次，消极的股东与股东大会的空壳化。

尽管在法律上股东被看做公司的所有人，对公司事务享有相当大的控制权，然而公众持股公司的股东们并不象立法者所期望的那样。

与之相反，股东倾向于让管理者处理所有重要的事宜，结果是所有权与控制权的分离。

正如亚当.斯密所指出的：“股份公司的经营，例由董事会处理。

董事会在执行任务上固不免受股东大会的支配，但股东对公司业务多无所知，如他们没有派别，他们大多心满意足地接受董事会每年或每半年分配给他们的红利，不找董事的麻烦[6]。

”公众公司的股东对出席股东大会会议的态度冷漠，一般明智小股东通常都不参加股东大会，情愿放弃自己的民主表决权，其实这是一种更理性的选择。

由于信息不对称、出席股东会的高额成本和搭便车问题[7] 和有限责任等因素，致使小股东缺乏出席股东大会的激励机制。

“所有权愈分散，表决权成本愈高，搭便车问题就愈严重，股东大会出席率愈低。

[8]”因为股东人数众多，个别股东尤其是小股东便认为自己可有可无，容易偷懒，放弃投票权。

在英国就上市公司而言，一般情况下，少于1%的股东亲自出席年度股东大会。

其中，一些出席股东经常感兴趣的不是行使他们的表决权，而是表决权以外的事情。

“他们出席股东会是喜欢他们自己的声音或免费三明治。

[9]”美国一家铁路公司有股东17351名，共发行156.5万支股票，在其1933年的股东大会上仅有一名股东持有50支有表决权的股票前往参加股东大会[10] 为了防止因众多小股东不出席造成股东大会难以合法召集，多数国家建立委托投票、邮寄投票、传真投票机制加以弥补。

美国一些州还以“书面同意”作为股东大会会议的替代形式。

德拉华州公司法§228条规定，只要书面同意的股东所持有的股份达到股东大会法定股份的要求，通过书面同意和会议投票所作出的决议具有同等效力。

英国机构投资者虽然拥有上市公司70%的股份，却往往委托上市公司的管理层按其指示投票，并不出席股东大会会议，结果，英国典型的股东大会成了“没有王子的哈姆雷特[11]”然而，为了使股东大会召开时，出席股东所代表的股份能够达到法定足数，而采取的这些措施中有的已经抛弃了“会议”的形式，其中多数是作为两权分离的工具被采用。

尤其是，美国大多数州普遍采用的表决权信托，使股东股权中的表决权与收益权截然分离，由股东之外的受托人行使表决。

因此，公众公司两权分离的事实已经使股东绝对主权主义发生了动摇。

由此可见，股东绝对主权主义的理念在公司立法上表现为以股东大会作为公司权力配置的中心，但是由于股东大会作为一种民主决策形式自身固有的局限性和高昂的成本，以及公众公司两权分离普遍存在的实事，致使这一理念难以通过法律上的制度设计成为现实。

结果是，法律上的股东大会中心主义，在公司运作的实际权力配置中，实质上早已扭曲为经营者操纵的董事会中心主义或大股东中心主义。

股东大会的立法和现实运作严重错位，在立法上各国均将维持股东大会作为股东民主的象征，然而，“在实践中，股东大会要么被公司经营者架空，要么被大股东把持，股东大会本身完全形式化、空洞化[12]。

”无论是股份分散化的英美国家，还是股权高度集中的欧洲大陆和东亚国家莫不如此。

二、股东相对主权主义：董事会中心主义和公司社会责任的理论及实践依据（一）董事会中心主义的理论及实践依据当公众公司股权十分分散的情况下，所有人积极参加决策管理的方式并不是最佳的。

在任何一个规模较大的企业里实行高度的民主决策机制都会遇到难以想象的困难。

在这种情况下，直接民主就不得不让位于代表制的管理体制。

于是，权力就从股东转移到其名义上的代表—董事会手中，即“专家组合对作出决定时所需要的知识越来越富有垄断性，其权力也越来越大[13]。

”此外，这种管理体制实际上还表明：“当企业内部出现异质性时，这种间接代表制的管理体制同直接民主相比的优越性就在于它可以维护专业管理人员的权威性，降低决策程序本身的成本，同时可以防止无效率和有偏见的决策[14]。

”正是由于股东大会式的直接民主带有内在的缺陷，为了使公司经营管理快捷、高效，顺应现代商事活动的需要，现代世界各国的公司立法在公司治理结构中，权力配置的中心已经发生了改变。

绝大多数国家的公司立法均从股东绝对主权主义转向股东相对主权主义。

其主要表现有两个方面：第一，各国只授权股东大会行使决策权，而且只能就法律明确规定的事项行使表决权，明定事项之外的余权利则全部由董事会行使。

日本《商法典》第130条之10规定：“股东全会以本法及章程所定事项为限，可作出决定。

”我国台湾地区《公司法》第202条规定：“公司业务之执行，由董事会决定之，除本法或章程规定，应由股东会决定之事项外，均得由董事会决议行之。

”第二，各国均提升和强化董事会的地位，董事会不仅享有代表公司、领导公司的权力，而且还享有法律或章程未明确授予股东大会的余权力。

英美法系判例中有一格言：“凡公司能干的事，董事就能干”，便充分反映了董事会的核心地位。

由此可见，股东大会的职能缩小，董事会权限的扩大乃是世界性趋势。

为了扩大董事会的权限，绝大多数国家的公司立法采用概括式立法体例，使其权限富有模糊性和弹性，以便其可以灵活掌握和解释。

日本《商法典》第206第1项规定：“董事会决定公司业务的执行，并监督董事会职务的执行。