硬法_软化及_软法_硬化现象的法社会学解析_基于中国义务教育法治中的案例
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关于义务教育法治中的“硬法 ”的软化现 象 ,虽然尚没有具体的数字可以供比较 ,人们还 是能够从直觉上判断有关义务教育法律规范相
对于刑法 、民法 、经济法 ,无论是在规范的力度 和刚度上都比较弱 。当然 ,不能单纯地从力度 上去判断义务教育法规弱于或强于其他的法律 规范 ,因为每部法律的性质决定其是否处罚或 处罚的力度 。相对而言 ,义务教育法律规范的 刚性较弱 ,是比较明显的现象 。事实经验是 ,身 边大量的违反义务教育法规的现象甚至都没有 立案 ,更别奢谈处罚了 ,而相应的是 , 刑法 、民 法 、经济法中的违法现象要比义务教育领域的 立案 、结案率要高得多 。因此 ,在一定程度上 , 义务教育法作为“硬法 ”的软化现象是存在的 。
一 、“硬法 ”、“软法 ”概念廓清
美国法社会学家罗斯科 ·庞德较早从功能 分析的视角研究法律和社会 。如果从“法 ”调 节社会 秩 序 运 行 的 功 能 强 弱 的 角 度 , 可 以 将 “法 ”分 为 两 大 类 。第 一 大 类 为“硬 法 ”Hard Law) ,指正 式 的 法 律 规 范 体 系 。在 中 国 ,“硬 法 ”是指法律 、行政法规 、地方性法规以及自治 条例和单行条例 、规章 。第二类为“软法 ”( Soft Law) ,指相对于“硬法 ”,不属于上述传统法范 畴的规则体系 。上述各种行为规则以它们各自 独特的内容和方式 ,调整社会关系 ,确定组织结
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注 : ①2001年数字 ②2000年数字 ③1994年数字 ④1991年的数字 ⑤1997年的数字 ⑥1992年的数字 ⑦1993年的数字 ⑧数据来源于世
“硬法 ”软化 ,是立法和执法环节“能动性 ” 的行动结果 。如果立法规范模糊 ,就难以保障 立法的刚度和力度 。以 1986年实施《义务教育 法 》( 1992年颁布《义务教育法实施细则 》; 2006 年重新修订《义务教育法 》)为例 ,自实施后 ,就 不断有人指责这部法律 ,认为其中法律责任缺 失 ,诸如各级政府的具体责任义务 、经费投入 、 教师工资 、校舍建设等重大问题 ,直到 2006 年 进行修订后 ,才作出相对明确的规定 ,致使义务 教育某些行为长期以来不规范 ,无法可依 ,许多 问题得不到解决 。当然 ,尽管立法环节出现的 问题与当时的立法技术和当时国情 、教育目标 有着密切的关系 ,但主要为政府履行或不履行 义务教育的职责增加了弹性空间 。义务教育的 施行是学生 、监护人和政府各自“义 务 ”的履 行 ,而关键环节在于政府的义务教育经费的保 障是否到位 。伴随着义务教育强制性 ,必然是 义务教育的免费性 (世界上通常是免学费 、免 书费和免杂费 ) ,因为如果不能解决由于经济 能力的原因而上不起学的问题 ,则强制性就会 成为一句空话 。如此 ,则必然出现对义务教育 经费的有效保障要求 。其中 ,涉及一个重要的 指标 ,即国家财政性教育经费支出占国民生产 总值的比例 ; 在发展中国家 , 这个比例一般是 4% - 6% ,教科文组织要求是 6% (世界发展中 国家公共教育的投入的比例 ,大多已经在 20世 纪 80年代中期 ,平均已经达到了 4% ) 。在教 育财政的投入上 ,中国长期低于中等收入国家 的平均水平 ,甚至也低于低收入国家的平均水 平 (参见下表和数据 ) 。
在国内 ,有的学者把“软法 ”看成是法律多
第 22卷 第 5期
总第九十三期
元意义上的社会规范 ,这种理论进路颠覆了法 律中心主义 、法律国家主义的传统认识 ,具有强 烈的法社会学色彩 。有的学者把“软法 ”看成 是公法中 行 政 主 体 发 布 的 非 法 律 性 的 指 导 原 则 、规则和行政政策 。
综合“国家法 ”和“民间法 ”的涵义 ,本文把 “软法 ”界定为 ,相对于通过国家强制力约束的 法律文件 ,由一定的组织或共同体制定并符合 国家意志和一定共同体的意志的行为规则 ,其 外延既包括法律 、法规 、规章中没有明确法律责 任的条款 ,还包括合法组织及其成员行为的章 程 、规则 、原则以及各种行业协会 、社会自治组 织的标 准 、规 范 。义 务 教 育 法 治 中 , 如《教 育 法 》、《义务教育法 》、《教师法 》、《未成年保护 法 》、《民办教育促进法 》等正式的法律文件都 是有关义务教育的“硬法 ”;而教育行政部门依 照“硬法 ”的行政政策 ,发布的通知 、纲要 、规划 等正式文件 ,学校 、教师和学生等组织遵循教育 中的“硬法 ”和教育治理的需要确立的内部章 程 、规则 、守则等规范都属于“软法 ”的范畴 。
当前 ,国外对“软法 ”的研究 ,主要倾向于 把它当成一种治理手段 ,一种解决纠纷 、争端 、 矛盾的机制 ;“软法 ”的出台要经过平等 、双向 的协商达成共识 ,不是依靠国家的公权力强行 推行 。软法的优点正在与它能够在事实性 、实 证性和法的规范性价值合理性之间保持了一种 有效的张力从而缓和形式正义与实质正义间的 紧张关系 。
关键词 : 硬法 ; 软法 ; 义务教育法治 作者简介 : 明世法 (1972 - ) ,男 ,安徽阜阳人 ,中国人民大学社会学系博士生 ,研究方向为理论社会学和社会
发展 。 收稿日期 : 2008205226
中图分类号 : C913. 4 文献标识码 : A 文章编号 : 167127023 (2008) 0520092206
界银行 ⑨1999年数字 。
同时列出 2003 年 、2004 年 、2005 年 、2006 年我 后 ,中西部地区农村中小学公用经费虽比改革
国国家财政性教育经费占国内生产总值比例 , 前有所提高 ;但在具体实施条款上仍存在着诸
分别为 3. 28%、2. 79%、2. 81%、3. 01%。
多不足或不力的情况 ,仍需要进一步明确责任 、
多年以来 ,中国的义务经费保障水平都较 形成机制 。如 ,存在农村义务教育经费保障标
低 ,使得义务教育法难以得到有质量 、有保障地 准偏低 ,目前的保障水平 ,只能维持学校基本运
实施 。虽然有不重视义务教育方面的原因 ,其 转 ,不能满足实际需要 ,规模较小的学校困难更
实立法环节有意和无意的疏漏降低了义务教育 大 ;免收杂费后 ,不少地方农村教师的津贴补贴
社会科学版
SHEHU I KEXUEBAN
“硬法 ”软化及“软法 ”硬化现象的 法社会学解析
———基于中国义务教育法治中的案例
明世法 , 中国人民大学 社会学系 , 北京 100872
摘要 : 功能 、结构理论视角下的“硬法 ”和“软法 ”,是社会成员行为创造的结果 ;二者在一定条件下能够相互转 化 。义务教育法治中也存在着“硬法 ”和“软法 ”,甚至伴生了“硬法 ”软化和“软法 ”硬化的不良现象 。 在教育法治进程中 ,必须既要使“硬法 ”真正硬起来 ,彰显“硬法 ”的法制权威 ,又要规范和培育“软法 ”, 发挥“软法 ”的柔性治理功能 ;同时防止“软法 ”硬化和“硬法 ”软化 ,使二者协调起来 ,实现“软硬之治 ”, 促进社会有效 、有序 、和谐发展 。
法的执行力度和刚度 。早在“1995 年 3 月八届 失去资金来源 ,教师实际收入水平下降 ; 农村
人大三次会议审议通过的《中华人民共和国教 “普九 ”政策性负债等问题仍亟待解决 。
育法 》,之前的草案中已经有‘国家教育财政性 教育经费 支 出 占 国 民 生 产 总 值 的 比 例 不 少 于 4%的 ’的修改意见 ,尽管这是一个反映各方面 意见的比较合理的修改建议 ,但在草案的修改 稿中并未被采纳 。”一个重要的原因是“在八届 人大三次会议召开前 ,全国人大常委会办事机 构内部传达了上级的决定 :在今后的法律中 ,一 律不 准 规 定 数 据 比 例 、机 构 编 制 和 人 员 编 制 。”[ 1 ]
特别是前些年有些地方农村中小学教师的基本工资经常拖欠误餐和生活补助费多年未予发放这类违法现象在不少地区都不同程度地存在新义务教育法实施后义务教育的经费保证机制建立后拖欠中小学教师工资的现象就很少了但在新的义务教育法颁行之前的很长的时期全国竟未出现因政府不能依法保障中小学教师的合法权益而给当地政府领导以任何形式处分的案例
Research and Development
Expenditure ( % of GDP)
1990
1996
2002
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H igh Income M iddle Income
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Low income Ch ina
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2. 3⑧
Hong Kong, China
二 、法社会学视角下的“硬法 ”软化现象
从“硬法 ”对“行动 ”的规范性 、制约性看 , 义务教育法律法规是经过国家立法机关制定 , 以权利和义务为主要内容 ,并在全国范围内正 式颁布实施的 ;它们具有法所具有的国家意志 性 、普遍约束力 、国家强制性 、明确公开性等特 征 ,它们天然具有“法律约束力 ”,但是 ,在当前 中国 ,在某些情况下 ,一些具有法律特性 、具有 约束力的“硬法 ”,实施不力 ,操作性不强 ,给人 们留下“硬法 ”的软化印象 。“硬法 ”的软化 ,主 要表现为法律规范的力度和刚度的欠度 。法律 规范的力度就是按照法律规定 ,惩罚方式 、程度 和执行力的强弱 。法律规范的力度欠度 ,是指 对违法行为 ,按照法律规范的要求 ,处罚方式 、 程度和执行力都少于或弱于适度的尺度 。某种 法律规范的刚度大小 ,与某类相应的违法行为 受到应该惩罚的比例高低相一致 。
功能理论认为 ,包括法律和社会规范在内 的结构是 社会关 系或社 会现 象的某 种“模式 化 ”,体现为人的行动的“外在之物 ”,能够对主 体的自由行动进行某种制约 。结构二重性理论 认为 ,行动与结构是人类社会实践活动的两个 侧面 ,并转化和统一于现实中 。功能 、结构理论 视角下的“硬法 ”和“软法 ”,是社会成员行为创 造的结果 ; 二者在一定条件下能够相互转化 。 义务教育法治中也存在着“硬法 ”和“软法 ”,甚 至伴生了“硬 法 ”软 化 和“软 法 ”硬 化 的 不 良 现象 。
教育法律 、法规本身规定的不具体 ,而实施 细则又不能与教育法规相配套 ,易于使法规形 同虚设 ,从而就造成有法难依的局面 。以《义 务教育法 》为例 ,旧法规定的“政府应当合理设 置中小学校 ,使学生就近入学 ”,新法规定“国 务院和县级以上地方人民政府应当合理配置教 育资源 ,促进义务教育均衡发展 ,改善薄弱学校 的办学条件 ”, “按照国家有关规定 ,制定 、调整 学校设置规划 ”。但由于没有对“合理设置 ”作
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构 ,规范人们的行为 ,从而形成社会治理中的硬 法 、软法机制 。“硬法 ”作为具有国家强制力的 国家法 ,基本上是学界的共识 ; 但是 ,中外学者 对“软法 ”内涵和外延的界定尚存在分歧 。
根据 MORD EWORK百科全书 ,“软法 ”是 指“没有强制约束力的类法律文件 ,或指在跟 传统的‘硬法 ’相比的情况下强制约束力相对 弱的法律文件 ”。“软法 ”的使用最先出现在国 际法领域 ,通常是指国际法主体间达成的不具 有严格意义上的国际法的协议 ,包括非条约义 务 、国际组织决议 。“软法 ”常用来描述的类法 律文件 ,如行为规范 、指针 、沟通交流等 。 1994 年 ,西方学者弗朗西斯 · 施尼德界定“软法 ”, 即“原则上没有法律约束力但是却有实际效力 的行为规则 ”。
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M acao, China
B anglade sh Ind ia
Indone sia Iran
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Israe l J ap an Kazakh stan
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Korea, Rep.
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公共教育经费支出占
国内生产总值比重 ( % )
Public Spending on
Education Total ( % of GDP)
1990
2. 5⑧ 2. 8
1995
2. 1⑧⑨ 2. 9
2002 4. 4① 5. 5① 4. 3① 3. 2②
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国家和地区
世界 高收入国家 中等收入国家 低收入国家
中国 中国香港 中国澳门 孟加拉国
印度 印度尼西亚
伊朗 以色列
日本 哈萨克斯坦
韩国
Source: World Bank Database. 研究与发展经费支出占
国内生产总值比重 ( % )
Country or A rea
对于刑法 、民法 、经济法 ,无论是在规范的力度 和刚度上都比较弱 。当然 ,不能单纯地从力度 上去判断义务教育法规弱于或强于其他的法律 规范 ,因为每部法律的性质决定其是否处罚或 处罚的力度 。相对而言 ,义务教育法律规范的 刚性较弱 ,是比较明显的现象 。事实经验是 ,身 边大量的违反义务教育法规的现象甚至都没有 立案 ,更别奢谈处罚了 ,而相应的是 , 刑法 、民 法 、经济法中的违法现象要比义务教育领域的 立案 、结案率要高得多 。因此 ,在一定程度上 , 义务教育法作为“硬法 ”的软化现象是存在的 。
一 、“硬法 ”、“软法 ”概念廓清
美国法社会学家罗斯科 ·庞德较早从功能 分析的视角研究法律和社会 。如果从“法 ”调 节社会 秩 序 运 行 的 功 能 强 弱 的 角 度 , 可 以 将 “法 ”分 为 两 大 类 。第 一 大 类 为“硬 法 ”Hard Law) ,指正 式 的 法 律 规 范 体 系 。在 中 国 ,“硬 法 ”是指法律 、行政法规 、地方性法规以及自治 条例和单行条例 、规章 。第二类为“软法 ”( Soft Law) ,指相对于“硬法 ”,不属于上述传统法范 畴的规则体系 。上述各种行为规则以它们各自 独特的内容和方式 ,调整社会关系 ,确定组织结
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注 : ①2001年数字 ②2000年数字 ③1994年数字 ④1991年的数字 ⑤1997年的数字 ⑥1992年的数字 ⑦1993年的数字 ⑧数据来源于世
“硬法 ”软化 ,是立法和执法环节“能动性 ” 的行动结果 。如果立法规范模糊 ,就难以保障 立法的刚度和力度 。以 1986年实施《义务教育 法 》( 1992年颁布《义务教育法实施细则 》; 2006 年重新修订《义务教育法 》)为例 ,自实施后 ,就 不断有人指责这部法律 ,认为其中法律责任缺 失 ,诸如各级政府的具体责任义务 、经费投入 、 教师工资 、校舍建设等重大问题 ,直到 2006 年 进行修订后 ,才作出相对明确的规定 ,致使义务 教育某些行为长期以来不规范 ,无法可依 ,许多 问题得不到解决 。当然 ,尽管立法环节出现的 问题与当时的立法技术和当时国情 、教育目标 有着密切的关系 ,但主要为政府履行或不履行 义务教育的职责增加了弹性空间 。义务教育的 施行是学生 、监护人和政府各自“义 务 ”的履 行 ,而关键环节在于政府的义务教育经费的保 障是否到位 。伴随着义务教育强制性 ,必然是 义务教育的免费性 (世界上通常是免学费 、免 书费和免杂费 ) ,因为如果不能解决由于经济 能力的原因而上不起学的问题 ,则强制性就会 成为一句空话 。如此 ,则必然出现对义务教育 经费的有效保障要求 。其中 ,涉及一个重要的 指标 ,即国家财政性教育经费支出占国民生产 总值的比例 ; 在发展中国家 , 这个比例一般是 4% - 6% ,教科文组织要求是 6% (世界发展中 国家公共教育的投入的比例 ,大多已经在 20世 纪 80年代中期 ,平均已经达到了 4% ) 。在教 育财政的投入上 ,中国长期低于中等收入国家 的平均水平 ,甚至也低于低收入国家的平均水 平 (参见下表和数据 ) 。
在国内 ,有的学者把“软法 ”看成是法律多
第 22卷 第 5期
总第九十三期
元意义上的社会规范 ,这种理论进路颠覆了法 律中心主义 、法律国家主义的传统认识 ,具有强 烈的法社会学色彩 。有的学者把“软法 ”看成 是公法中 行 政 主 体 发 布 的 非 法 律 性 的 指 导 原 则 、规则和行政政策 。
综合“国家法 ”和“民间法 ”的涵义 ,本文把 “软法 ”界定为 ,相对于通过国家强制力约束的 法律文件 ,由一定的组织或共同体制定并符合 国家意志和一定共同体的意志的行为规则 ,其 外延既包括法律 、法规 、规章中没有明确法律责 任的条款 ,还包括合法组织及其成员行为的章 程 、规则 、原则以及各种行业协会 、社会自治组 织的标 准 、规 范 。义 务 教 育 法 治 中 , 如《教 育 法 》、《义务教育法 》、《教师法 》、《未成年保护 法 》、《民办教育促进法 》等正式的法律文件都 是有关义务教育的“硬法 ”;而教育行政部门依 照“硬法 ”的行政政策 ,发布的通知 、纲要 、规划 等正式文件 ,学校 、教师和学生等组织遵循教育 中的“硬法 ”和教育治理的需要确立的内部章 程 、规则 、守则等规范都属于“软法 ”的范畴 。
当前 ,国外对“软法 ”的研究 ,主要倾向于 把它当成一种治理手段 ,一种解决纠纷 、争端 、 矛盾的机制 ;“软法 ”的出台要经过平等 、双向 的协商达成共识 ,不是依靠国家的公权力强行 推行 。软法的优点正在与它能够在事实性 、实 证性和法的规范性价值合理性之间保持了一种 有效的张力从而缓和形式正义与实质正义间的 紧张关系 。
关键词 : 硬法 ; 软法 ; 义务教育法治 作者简介 : 明世法 (1972 - ) ,男 ,安徽阜阳人 ,中国人民大学社会学系博士生 ,研究方向为理论社会学和社会
发展 。 收稿日期 : 2008205226
中图分类号 : C913. 4 文献标识码 : A 文章编号 : 167127023 (2008) 0520092206
界银行 ⑨1999年数字 。
同时列出 2003 年 、2004 年 、2005 年 、2006 年我 后 ,中西部地区农村中小学公用经费虽比改革
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多年以来 ,中国的义务经费保障水平都较 形成机制 。如 ,存在农村义务教育经费保障标
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实立法环节有意和无意的疏漏降低了义务教育 大 ;免收杂费后 ,不少地方农村教师的津贴补贴
社会科学版
SHEHU I KEXUEBAN
“硬法 ”软化及“软法 ”硬化现象的 法社会学解析
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明世法 , 中国人民大学 社会学系 , 北京 100872
摘要 : 功能 、结构理论视角下的“硬法 ”和“软法 ”,是社会成员行为创造的结果 ;二者在一定条件下能够相互转 化 。义务教育法治中也存在着“硬法 ”和“软法 ”,甚至伴生了“硬法 ”软化和“软法 ”硬化的不良现象 。 在教育法治进程中 ,必须既要使“硬法 ”真正硬起来 ,彰显“硬法 ”的法制权威 ,又要规范和培育“软法 ”, 发挥“软法 ”的柔性治理功能 ;同时防止“软法 ”硬化和“硬法 ”软化 ,使二者协调起来 ,实现“软硬之治 ”, 促进社会有效 、有序 、和谐发展 。
法的执行力度和刚度 。早在“1995 年 3 月八届 失去资金来源 ,教师实际收入水平下降 ; 农村
人大三次会议审议通过的《中华人民共和国教 “普九 ”政策性负债等问题仍亟待解决 。
育法 》,之前的草案中已经有‘国家教育财政性 教育经费 支 出 占 国 民 生 产 总 值 的 比 例 不 少 于 4%的 ’的修改意见 ,尽管这是一个反映各方面 意见的比较合理的修改建议 ,但在草案的修改 稿中并未被采纳 。”一个重要的原因是“在八届 人大三次会议召开前 ,全国人大常委会办事机 构内部传达了上级的决定 :在今后的法律中 ,一 律不 准 规 定 数 据 比 例 、机 构 编 制 和 人 员 编 制 。”[ 1 ]
特别是前些年有些地方农村中小学教师的基本工资经常拖欠误餐和生活补助费多年未予发放这类违法现象在不少地区都不同程度地存在新义务教育法实施后义务教育的经费保证机制建立后拖欠中小学教师工资的现象就很少了但在新的义务教育法颁行之前的很长的时期全国竟未出现因政府不能依法保障中小学教师的合法权益而给当地政府领导以任何形式处分的案例
Research and Development
Expenditure ( % of GDP)
1990
1996
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二 、法社会学视角下的“硬法 ”软化现象
从“硬法 ”对“行动 ”的规范性 、制约性看 , 义务教育法律法规是经过国家立法机关制定 , 以权利和义务为主要内容 ,并在全国范围内正 式颁布实施的 ;它们具有法所具有的国家意志 性 、普遍约束力 、国家强制性 、明确公开性等特 征 ,它们天然具有“法律约束力 ”,但是 ,在当前 中国 ,在某些情况下 ,一些具有法律特性 、具有 约束力的“硬法 ”,实施不力 ,操作性不强 ,给人 们留下“硬法 ”的软化印象 。“硬法 ”的软化 ,主 要表现为法律规范的力度和刚度的欠度 。法律 规范的力度就是按照法律规定 ,惩罚方式 、程度 和执行力的强弱 。法律规范的力度欠度 ,是指 对违法行为 ,按照法律规范的要求 ,处罚方式 、 程度和执行力都少于或弱于适度的尺度 。某种 法律规范的刚度大小 ,与某类相应的违法行为 受到应该惩罚的比例高低相一致 。
功能理论认为 ,包括法律和社会规范在内 的结构是 社会关 系或社 会现 象的某 种“模式 化 ”,体现为人的行动的“外在之物 ”,能够对主 体的自由行动进行某种制约 。结构二重性理论 认为 ,行动与结构是人类社会实践活动的两个 侧面 ,并转化和统一于现实中 。功能 、结构理论 视角下的“硬法 ”和“软法 ”,是社会成员行为创 造的结果 ; 二者在一定条件下能够相互转化 。 义务教育法治中也存在着“硬法 ”和“软法 ”,甚 至伴生了“硬 法 ”软 化 和“软 法 ”硬 化 的 不 良 现象 。
教育法律 、法规本身规定的不具体 ,而实施 细则又不能与教育法规相配套 ,易于使法规形 同虚设 ,从而就造成有法难依的局面 。以《义 务教育法 》为例 ,旧法规定的“政府应当合理设 置中小学校 ,使学生就近入学 ”,新法规定“国 务院和县级以上地方人民政府应当合理配置教 育资源 ,促进义务教育均衡发展 ,改善薄弱学校 的办学条件 ”, “按照国家有关规定 ,制定 、调整 学校设置规划 ”。但由于没有对“合理设置 ”作
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构 ,规范人们的行为 ,从而形成社会治理中的硬 法 、软法机制 。“硬法 ”作为具有国家强制力的 国家法 ,基本上是学界的共识 ; 但是 ,中外学者 对“软法 ”内涵和外延的界定尚存在分歧 。
根据 MORD EWORK百科全书 ,“软法 ”是 指“没有强制约束力的类法律文件 ,或指在跟 传统的‘硬法 ’相比的情况下强制约束力相对 弱的法律文件 ”。“软法 ”的使用最先出现在国 际法领域 ,通常是指国际法主体间达成的不具 有严格意义上的国际法的协议 ,包括非条约义 务 、国际组织决议 。“软法 ”常用来描述的类法 律文件 ,如行为规范 、指针 、沟通交流等 。 1994 年 ,西方学者弗朗西斯 · 施尼德界定“软法 ”, 即“原则上没有法律约束力但是却有实际效力 的行为规则 ”。
0. 6
M acao, China
B anglade sh Ind ia
Indone sia Iran
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公共教育经费支出占
国内生产总值比重 ( % )
Public Spending on
Education Total ( % of GDP)
1990
2. 5⑧ 2. 8
1995
2. 1⑧⑨ 2. 9
2002 4. 4① 5. 5① 4. 3① 3. 2②
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国家和地区
世界 高收入国家 中等收入国家 低收入国家
中国 中国香港 中国澳门 孟加拉国
印度 印度尼西亚
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日本 哈萨克斯坦
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Source: World Bank Database. 研究与发展经费支出占
国内生产总值比重 ( % )
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