我国刑事和解制度的现实意义、存在问题及对策——以交通肇事罪为

我国刑事和解制度的现实意义、存在问题及对策
———以交通肇事罪为调研主体
刘翔
（中央财经大学法学院，北京100081）
［摘要］2012年新修订的《刑事诉讼法》正式确定了公诉案件中的刑事和解制度，当事人达成和解协议的前提是及时履行经济赔偿。

这一制度有助于受害人及时恢复正常的生活，符合“恢复性司法”的倡导。

虽然社会上对于上述做法存在质疑和批判，比如“花钱买刑”的制度化、破坏司法尊严和公正，但是笔者认为，严格规范的刑事和解制度可以杜绝不正当交易的发生。

本文以交通肇事罪为调研主体，针对司法实践中刑事和解制度存在的问题进行讨论和分析，并提出相应的建议。

［关键词］刑事和解；被害人谅解；问题
［中图分类号］D925．2［文献标志码］A［文章编号］1008-5823（2020）02-0076-04［收稿日期］2019－11－21
一、问题的提出
2012年《民事诉讼法》修改时加入公诉案件中当事人和解制度，根据这一制度，在一些轻微的刑事案件中，如果加害人能够通过赔礼道歉、积极赔偿等方式取得被害人谅解，且确有真诚悔罪的情形，那么加害方可以与受害方达成刑事和解协议，且刑事和解协议可以用于酌定情节，使加害人适用较为宽松的刑罚。

事实上，类似情况是“刑诉法”正式修改前司法实践中广泛存在的现象，这从司法实务机关颁布的系列司法文件中可见一斑，如最高院2010年发布的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》①。

由于刑事案件中交通肇事案件的占比较大，以“无讼案例”检索2017年审刑事判决书得到80.8533万份，其中交通肇事罪刑事判决书1.7813万份，占比8%；以“无讼案例”检索全库适用2012年版《刑事诉讼法》第二百七十七条即当事人和解的公诉案件，得到一审刑事判决5533份，其中交通肇事罪刑事判决书1813份，占比接近33%。

因此，本研究认为，研究交通肇事案件中我国刑事和解制度的运行状况具有重大的现实意义。

按照上述途径检索交通肇事案件，截止2019年7月9日，笔者共检索到交通肇事罪一审刑事判决书32.9369万份，其中存在“和解协议”的3.3099万份，占比约10%；存在“谅解”情形的25.3831万份，占比高达77%，从公开的刑事判决书来看，交通肇事案件中至少66%的受害方会选择谅解；进一步分析上述受害人谅解的交通事故案件，具有赔偿情形的案件24.1531万件，占比约95%，究其原因，可能和司法政策有关，比如，根据最高法《量刑指导意见》《宽严相济高法意见》，赔偿一般要取得被害人谅解才能成为酌定从宽的情节，由于此类司法文件不能直接在裁判说理中引用，因此无法进一步探析法院的根据。

在理论研究领域，关于公诉案件中刑事和解与受害人谅解发挥的刑罚作用一直存在很大争议，其中，支持刑事和解和被害人谅解可以用于酌定量刑情节的观点认为，解决加害人和受害人之间的纠纷有积极效果，保障受害人及时获得充分的赔偿，符合恢复性司法理念的内在要求［1－2］；否定刑事和解的观点认为，刑事案件中被害人谅解成为酌定量刑情节可能导致刑罚的不合理差异，甚至出现加害人经济状况不同则刑罚结果不同，还会导致量刑情节只考虑形式而不考虑实质是否正义，可能导致不正当交易［3］。

由于刑事和解或者被害人谅解已经在司法实践中成为重要的量刑酌定情节，交通肇事案件中甚至成为最重要的量刑考量因素，因此，本研究认为，阐明刑事和解和被害人谅解的相关理论争议问题，明确其产生的刑罚作用具有非常大的现实意义。

二、我国刑事和解制度的规范体系
根据2018年新修订《刑事诉讼法》的第二百八十八条，刑事和解协议有严格的适用条件，具体来说，第一，必须是指定类型的罪名；包括两种情形，一种是民间纠纷引起的情节轻微的犯罪，另一种是渎职以外的过失犯罪。

第二，刑期的要求；如果是民间纠纷引起的情节轻微犯罪，可能判处三年以下的刑期，如果是过失类犯罪，可能判处七年以下的刑期。

第三，双方行为的要求；受害方需要向加害方表示谅解，加害方则需要真诚悔罪，通过积极赔偿弥补受害方的损失，比如赔礼道歉取得受害方的谅解。

第四，外在形式的要求，这也是现行刑事和解与谅解语境下区分二者的主要因素。

根据《刑事诉讼法》第二百八十九条的规
第36卷第2期Vol．36No．2
兰州教育学院学报
JOUＲNAL OF LANZHOU INSTITUTE OF EDUCATION
2020年2月
Feb．2020
［作者简介］刘翔（1994－），男，中央财经大学法学院在读硕士研究生，主要从事诉讼法学研究。

定，刑事和解需要公安机关或者司法机关进行自愿性与合法性审查，通过听取当事人各方意见主持制作和解协议书；严格来说，法律实务中常见的是双方当事人私下和解，这种由被害方出具谅解书的行为不能视为刑事和解，不能适用刑事和解的相关规定，这里还涉及其他解释和法律适用的问题，将在下文详述。

第五，反面要件，即不适用刑事和解的情形，比如累犯不适用，符合缓刑与假释相关规定的一脉相承，渎职犯罪也不适用。

按照双方达成刑事和解协议效果的《刑事诉讼法》有关规定，侦察机关和检察机关“可以”分别向检察机关和法院提出从宽的建议，检察机关“可以”酌情不起诉，法院“可以”依法对被告人从轻处罚。

本研究依据法条规范得出如下结论，第一，达成和解协议不意味着加害人一定会被从轻处罚，司法机关拥有自由裁量权；侦察机关不享有刑罚裁量权，只可以提出或不提出从宽的建议，不能不立案或者撤案。

第二，和解的磋商和达成时间实质上较为宽松，侦查、起诉、审判阶段均可以进行。

第三，对于宣告刑的影响。

影响量刑幅度不是减轻处罚，至少《刑事诉讼法》的表述是“从轻”处罚，从中可以看出，国家立法层面对刑事和解持谨慎态度；从法律文本来看，刑事和解对于刑罚的影响被限制在较小的空间，主要体现出国家垄断公诉体系下的必然要求。

虽然2012年《刑事诉讼法》只列出三条针对公诉案件中当事人和解的原则性条文（二百七十七至二百七十九条）②，但是2012年“刑诉法司法解释”不仅细化了和解程序和效果，而且在某些方面做出尝试、补充以及突破，比如突破了双方当事人的主体界限，规定被告人同意的情况下家属可以代为和解，被害人死亡可以由近亲属代为和解；在和解程序和方式上，当事人可以“自行”和解；关于和解协议在公诉中的作用，该解释规定，达成和解协议“应当”而不是“可以”从轻处罚；如果结合其他因素认为被告人适用非监禁刑，“应当”适用；某些情况下可以减轻或者免除处罚。

“刑诉法司法解释”一些规定相比《刑事诉讼法》存在一定程度的“激进”，被告人从宽力度更大，程序也相对宽松。

只是刑事和解既涉及程序问题，也涉及实体问题，相关的实体法问题必须以《刑法》为基础，不能仅有《刑事诉讼法》的相关规定［4］，我国《刑法》未有针对刑事和解的规定。

三、刑事和解的现实意义
刑事诉讼程序的目的是惩罚犯罪人，通过实现刑罚的正义预防潜在的犯罪行为，该活动应当由国家专门机关自行发动，刑事追诉的进程不受被告人和被害人针对诉讼进程相关行为的影响［5］；不过，现代刑事司法正在形成一种新的理念，就是关注受害人的损失，包括救济其遭受的损失［6］，因此，有观点认为，刑事和解是我国刑事司法由报应正义转向恢复正义的路径［7］。

恢复性司法（Ｒestorative Justice）③理念是近二三十年在西方广泛兴起和普遍关注的一种范式，对世界各国刑事司法领域产生重大影响［8］。

恢复性司法与传统刑事司法的不同主要反映在犯罪本质观，后者认为犯罪是“孤立的个人反抗统治关系的斗争”［9］；根据恢复性司法的理念，犯罪人在大多数情况下侵害受害人的具体利益，由此侵害社会和国家的抽象利益，因此，不能将被害人的利益损失排除在考虑因素之外，刑事诉讼过程中给予受害人一定地位合理且妥当。

恢复性司法不仅强调受害人利益的恢复，而且注重修复因犯罪导致受损的社会关系等非物质损害［10］，包括两个维度，一是受害人利益和社会关系的恢复，一是加害人社会关系恢复的要求［9］。

究其原因，一般情况下加害人需要回归社会和社区继续生活，只有帮助他更好地融入社会并被社会接纳，才能更好地预防再次犯罪。

由此可见，恢复性司法理念与我国构建和谐稳定社会的时代课题完全契合。

刑事和解最为现实的意义在于及时和最大限度弥补受害人遭受的损害，和解协议的条件之一往往是经济及时赔偿，一方面弥补经济损失和挽回后果，比如支付医疗费用、修补/更换受损物品等，帮助被害人尽快恢复正常的生活；另一方面是一定程度缓解当事人的精神痛苦，特别是致残致亡案件往往存在经济补偿、积极赔礼道歉以及认罪悔过等做法，加害人通过积极的行为表现出较好的认罪悔罪态度和较低的社会人身危害性，既有助于其早日回归社会，也可以避免司法资源的浪费。

如果严格按照法定的传统诉讼程序，受害人得到赔偿需要在刑事诉讼中提起附带民事诉讼或者在刑事诉讼完结后另行提起民事诉讼，不仅诉讼周期长、程序冗杂，而且效率很低，一旦加害人不积极履行生效判决，还需要进入执行程序，周期会更长，且执行效果未必很好；除此之外，严格按照法定程序执行审理判决的赔偿数额一般有法定标准，且法定赔偿标准往往滞后于社会发展，不利于受害方积极恢复正常生活。

四、刑事和解制度的实践问题和规制建议
（一）关于“花钱买刑”问题
“花钱买刑”一直以来都是刑事和解制度的最大质疑［11］。

究其原因，司法裁判的重要性在于实现社会的公平正义，“司法是社会公平正义的最后一道防线”，在“法律面前人人平等”基本价值的引领下，同案同判成为公正司法最基本的价值追求，在刑法乃至法律面前没有人可以拥有特权，如果加害人在触犯刑法
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第2期刘翔：我国刑事和解制度的现实意义、存在问题及对策
之后通过巨额赔偿等方式获取刑事和解，是否意味着他可以脱罪免于刑事处罚？如果经济赔偿可以减轻处罚，那么没有经济实力的加害人是不是需要重罚？社会大众担心这个问题果真如此解决，可能带给社会公义和公平法治最为致命的破坏，法律的正义与尊严将会荡然无存［12］。

毋庸讳言，虽然刑事和解的外在表现形式往往是经济赔偿、谅解声明以及和解协议，但是不意味着刑事和解的本质是花钱买刑，笔者总结出如下理由：第一，从适用条件看，法律不仅规定刑事和解非常严格的启动条件，包括犯罪程度的要求、非累犯的要求等，而且从立法层面严格防范花钱买刑④［13］。

如前所述，刑事和解只能用于情节轻微的刑事案件，只包括因民间纠纷导致的人身财产损害、部分过失等案件，诸如职务犯罪、危害公共安全等类型案件被排除在适用范围以外。

第二，达成刑事和解协议并不意味法律一定会对加害人从宽处罚，侦查机关、检察机关可以提出从宽建议也可以不提，法院可以决定从宽处罚也可以不从宽处罚，判决需要结合案件性质、当事人情况、认罪悔罪态度等因素进行裁量，为没有充分理由的花钱买刑情况预留了裁量空间。

第三，自愿性合法性的审查。

按照现行《刑事诉讼法》的规定，公检法机关有义务审查和解协议的自愿性与合法性，这种事后把关也是对于刑事和解本质的审查，即加害人是否真心实意悔罪赔偿、受害人是否真心实意谅解宽恕，防止加害人以钱买刑。

第四，如前文所述，影响刑法判决的情节很多，符合法定或酌定情节的综合适用行为不意味着赔偿一定从宽处理，不赔偿或者赔偿数额较低一定从严处理，判决结果需要综合考量认罪悔罪态度、人身危害性、情节恶劣程度、是否自首坦白等因素［14］。

可见，和解协议只能用于法官酌定、考虑的一个因素，最终裁判仍然是基于法官的自由心证，花钱买刑的质疑可以用严格的条件和制度设计加以避免，二者实质上不一样［14］。

（二）关于刑事和解过分抬高受害人刑事诉讼地位的问题
和解的落脚点是协议，协议需要经历从协商到达成合意的过程。

既然刑事和解的主要目的是尽快恢复受害人的正常生活状态，除了物质帮助，某些情况下一定的精神抚慰也必不可少，比如交通肇事致残致死案件，伤亡赔偿金之外另行赔付精神抚慰金也合情合理，虽然《侵权责任法》《人身损害赔偿司法解释》《交通事故损害赔偿解释》等法律文件也认可这部分赔偿，但是精神方面的赔偿数额没有也不可能有一个明确的衡量标准，这部分需要协商，按照学界的观点，谅解赔偿一般由赔偿金与补偿金两部分构成［15］。

在司法实践中，当被害人谅解成为刑事和解的必要条件，在绝大多数和解协议被法院采纳的情况下，受害人的谅解态度可能在一定程度影响加害人的定罪量刑。

具体而言，在刑事和解的磋商过程中，相关的行政与司法机关常常处于相对中立的立场，本着“刑事和解自愿”的原则不进行干涉，但是这种做法可能导致一些问题，比如受害方漫天要价［16］，受害方以不出具“谅解书”“送进去坐牢”等理由威胁加害人的现象屡见不鲜，有学者称之为“异化现象”，究其原因可能是过于抬高受害人的地位［17］！由于制度适用异化会导致新的不公，因此，在国家公诉程序中，裁判机关需要站在绝对公正的立场判断并慎重选择刑罚措施，确保充分的证据、严格的程序以及严密的推理论证，发挥刑法惩罚犯罪和保障人权的双重作用，如果受害人对于刑罚裁判结果拥有足够的话语权，那么被告人获得公正审判和刑罚的权利就很难保障。

为此，应采用以下措施加以规范和完善：
第一，进一步加强立法公权机关对于和解协议的审查力度，完善公权机关参与和解磋商过程的监督制度，包括和解双方的自愿性、和解协议的合法性以及有效性，既保证受害人得到及时充分的救济，也避免加害人承担远超过应负责任的额外负担，还要保证国家权力和个人权利的互相尊重与监督，实现法律公平正义的价值［18］。

第二，在提倡“宽严相济”刑事司法理念的背景下，完成实体法中从宽处罚情节的类型化和明确化，审判实务中严格结合案情进行判断。

比如，进一步完善非监禁刑的适用条件，确有悔改表现、被判拘役或者有期徒刑三年以下、无不良影响与继续危害性的法定条件可以考虑适用缓刑，避免陷入“被害人不谅解就不能适用缓刑”的怪圈。

第三，探索建立谅解赔偿最高额或者封顶制度，比如“如果被告人对被害人积极进行赔偿，赔偿数额达到可计算法定赔偿数额的3－5倍或者实际损失的5－10倍等［17］，结合加害人认罪悔罪情况，赔礼道歉等情况，即使受害方不表示谅解，也可以认为被告人已经完成赔偿义务，可以依法从轻或者减轻处罚”；增加减轻力度与获得被害人谅解情形相当的解释规定，防止过于抬高受害人地位导致制度异化。

虽然从短时间来看好像公权力介入过多，打击了受害人参与和解的积极性，也对加害人不利；但是从长远来看，明确的法律规定有助于各方提前预期赔偿数额，避免加害人被迫承担与罪行明显不相称的责任，有助于受害人及时获得超过法定赔偿数额的赔偿金，有利于司法机
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关牢牢掌握刑法判决的主导权，不因被害人提出不合理要求甚至过激行为实质上影响刑事裁判，严格贯彻“罪责刑相统一”原则，保障刑罚的客观公正性。

［注释］
①类似文件还有1999年《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》、最高检2007年发布《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》、2007年最高院发布《最高人民法院关于进一步加强刑事审判工作的决定》。

②2018年修订的《刑事诉讼法》中，除了对应法条的序号变为二百八十八至二百九十条，相比以前的规定并无变化。

③一般认为，“恢复性司法是指，以恢复原有社会秩序为目的，以对被害人、社会所受伤害的补偿为重点，兼顾对犯罪行为人改造的一种对犯罪行为做出的系统性反应”。

④有观点认为，针对刑事和解，我国目前立法采用的是一种折中处理的方案，即符合刑事诉讼法规定的“轻罪”刑事和解案件适用刑事诉讼法“从宽处理”的规定，超出规定范围的“重罪”刑事和解案件，不能适用该规定，但是可以作为“赔偿、谅解、认罪”案件，在量刑上适用《人民法院量刑指导意见（试行）》的有关规定。

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