司法考试合同法总则分则重点法条精读已整理

(七)违约责任；
(八)解决争议的方法。

当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。

第六十一条　合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

第六十二条　当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：
(一)质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

(二)价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。

(三)履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。

(四)履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。

(五)履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。

(六)履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

【相关法条】　《民法通则》第88条；《民通意见》第105条。

【意思分解】
以上三个条文是司法考试重点和难点，也是《合同法》不同于原《经济合同法》的关键点之一。

理解以上三个条文的立法精神，对把握整个《合同法》的任意性规范特征至为重要。

1 第12条规定的八个条款并非每个合同都必须具备的“必备条款”、“主要条款”。

事实上，每个合同应具备哪些条款是依合同情形而不同的。

换而言之，第12条之规定仅具有提示性意义，并无任何强制效力。

如果一个合同缺少了第12条规定的某一个或某几个条款，该合同是否成立呢？依第61条的规定，当事人对未约定或约定不明确的条款，可采用以下几种方法补救：
（1）协议补充；
（2）按照合同的其他条款确定；
（3）依交易习惯确定。

如果依以上三个方式还不能补救，则依第62条的规定进行确定。

换而言之，缺少某一个或几个条款并不当然导致合同不成立，当事人可依约定或法定的方式进行一系列的补救，使之成立。

【不要混淆】
各类合同的示范文本并无法律效力，只对当事人订立合同起参考作用。

【重点法条】
第十三条　当事人订立合同，采取要约、承诺方式。

第十四条　要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：
(一)内容具体确定；
(二)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

第十五条　要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。

寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。

商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。

【意思分解】
订立合同的要约、承诺规则，系合同法的基本制度。

1 要约与要约邀请（引诱）之区别是考试的热点和难点。

二者区别是：
（1）要约邀请是指一方邀请对方向自己发出要约，而不是像要约那样由一方向他人发出订立合同的意思表示。

（2）要约邀请不是一种意思表示，而是一种事实行为。

换而言之，邀请是当事人订立合同的预备行为，在发出要约邀请时，当事人还未进入订约阶段（状态）。

（3）要约邀请只是引诱他人向自己发出要约，在发出邀请后，要约邀请人撤回其中邀请，只要未给善意相对人造成信赖利益的损失，邀请人并不承担法律责任。

2 区分要约与要约邀请是很复杂的，同时也正是司法考试的热点。

依第15条的规定，以下四个法律文件肯定为要约邀请：
（1）寄送的价目表；
（2）拍卖公告；
（3）招标公告；
（4）招股说明书。

难点在于商业广告。

商业广告原则上为要约邀请，个别情形下符合要约规定的方视为要约。

3 判断一商业广告是否为要约，关键看其是否符合了第14条要约的条件。

（1）要约的内容必须具体确定。

所谓“具体”是指要约的内容必须具有足以使合同成立的主要条款。

如果没有包含合同的主要条款，承诺人难以作出承诺，即使作了承诺，也会因为这种合意不具备合同的主要条款而使合同不能成立。

所谓“确定”，是指要约的内容必须明确，而不能含糊不清，否则无法承诺。

（2）要约必须具有订立合同的意图，表明一经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的
法律要严格禁止要约向不特定人发出，一方面，法律在某些特定情况下允许向不特定人发出，如商业广告。

另一方面，要约人愿意向不特定人发出要约，并自愿承担由此产生的后果，在法律上也是允许的。

但是向不特定人发出要约，必须具备两个要件：
其一，必须明确表示其作出的建议是一项要约而非要约邀请。

其二，必须明确承担向多人发出要约的责任。

【不要混淆】
1 一般认为，悬赏广告是单方法律行为。

2 在拍卖过程中，拍卖公告是要约邀请，拍卖（出价）的意思表示是要约，拍定是承诺。

3 在招标过程中，招标公告是要约邀请，投标是要约，定标(决标)是承诺。

【重点法条】
第十六条　要约到达受要约人时生效。

采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。

第十七条　要约可以撤回。

撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。

第十八条　要约可以撤销。

撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。

第十九条　有下列情形之一的，要约不得撤销：
(一)要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；
(二)受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。

第二十条　有下列情形之一的，要约失效：
(一)拒绝要约的通知到达要约人；
(二)要约人依法撤销要约；
(三)承诺期限届满，受要约人未作出承诺；
(四)受要约人对要约的内容作出实质性变更。

【意思分解】
1 对于要约的生效时间，合同法采大陆法系的到达主义（第16条第1款）。

2 要约撤回与撤销的时间差别（第17、18条）。

3 第19条要约不得撤销的三种情形：
（1）要约人明定了承诺期限的；
（2）要约人以其他形式明示要约不可撤销的；
4 要约失效其有四种情形，重点掌握第3、4种情形(第20)。

【重点法条】
第二十一条　承诺是受要约人同意要约的意思表示。

第二十二条　承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。

第三十条　承诺的内容应当与要约的内容一致。

受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。

有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。

第三十一条　承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。

【意思分解】
1 第21条强调了两个方面：
（1）承诺主体只能是受要约人。

非受要约人作出的承诺的意思表示并非承诺，而是向要约人发出的要约。

（2）承诺的内容是同意要约，承诺的内容与要约的内容应当一致。

承诺实质性变更要约的，为新要约。

但我国合同法对承诺与要约内容的一致性原则作了灵活处理：允许作出非实质性变更。

2 第30、31条实质性变更、非实质性变更的含义。

涉及承诺是否有效这一重大问题。

3 第22条承诺的形式，包括：
（1）通知方式（口头或书面形式）；
（2）交易习惯方式；
（3）推定方式。

注意这里未明确规定沉默方式，如果在双方交易习惯中均认可沉默这种方式的，则沉默方式也可产生承诺效力。

【不要混淆】
1 特别注意第31条非实质性变更仅是原则上产生承诺效力，有两种情形导致承诺无效而为新要约：
（1）要约人及时表示反对；
（2）要约表明承诺不得对要约内容作出任何变更。

的意思表示。

3 同时表示问题。

同时表示是指订约当事人采用直接对话的方式，相互不约而同地向对方发出了内容相同的要约。

同时表示与交叉相约本质相同，仅是双方对话方式不同。

其效力应同于交叉要约。

4 意思实现。

意思实现是指在某些情况下，依据交易的习惯或交易的性质，不需要作出承诺的通知，或者要约人已经预先声明承诺无需通知的，要约人从受要约人有承诺意思表示的客观事实中，推断受要约人作出了承诺。

意思实现产生承诺效力，合同成立。

【重点法条】
第二十三条　承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。

要约没有确定承诺期限，承诺应当依照下列规定到达：
(一)要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；
(二)要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。

第二十四条　要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。

信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。

要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。

第二十八条　受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。

第二十九条　受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。

【意思分解】
1 第23条规定了承诺期限，分两种情形：
（1）要约确定承诺期限的，承诺应在此期限内到达。

（2）未确定期限的，即时到达（对话方式）或合理期限内到达（非对话方式）。

2 问题的关键是，如果承诺迟到，其效力如何？
（1）因承诺人自身原因迟到的，原则上承诺无效，为新要约。

（2）非因承诺人自身原因迟到的，原则上承诺有效。

掌握以上两条原则之外的例外情形。

【重点法条】
采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。

第二十七条　承诺可以撤回。

撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。

【意思分解】
1 承诺生效亦采到达主义，同于要约。

2 正因为采到达主义，所以承诺只可撤回不可撤销。

这是区别于要约的地方。

【重点法条】
第二十五条　承诺生效时合同成立。

第三十二条　当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。

第三十三条　当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。

签订确认书时合同成立。

【意思分解】
以上三个条文是司法考试难点。

1 依第25、26条，承诺到达要约人时合同即告成立，但第32、33条又规定了不同的合同成立时间规则，如何协调适用以上条款？三个条文的适用关系是，若同时存在各条适用情形而三者又不一致的，应以第33条为准；若同时存在第25、32条适用情形的，应以第32条为准；若只存在第25条适用情形，或双方签字盖章时间与承诺生效时间一致，则可适用第25条。

！后者优先
2 第32条中的签字与盖章之间是选择关系，即当事人既可以只签字而不盖章，也可以只盖章而不签字，也可以既签字又盖章。

双方当事人的签字、盖章行为既可同时同地完成，也可异地完成。

在后种情形下，以最后一方当事人完成签字或盖章时间为合同成立时间。

【重点法条】
第三十四条　承诺生效的地点为合同成立的地点。

采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。

当事人另有约定的，按照其约定。

第三十五条　当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或盖章的地点为合同成立的地点。

第四十二条　当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：
（一）假借订立合同，恶意进行磋商；
（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；
（三）有其他违背诚实信用原则的行为。

第四十三条　当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。

泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

第九十二条　合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

【意思分解】
1 关于缔约过失责任制度知识背景：
（1）违反的是前契约义务而非合同义务；
（2）侵害了缔约对方的信赖利益而非合同利益；
（3）是法定的损害赔偿之债，与违约责任并列为债的发生原因之一；
（4）产生的法理基础是诚实信用原则。

2 与前契约义务并列的是后契约义务，规定在《合同法》第92条
3 42、43 缔约过失行为主要有以下四种类型：
（1）假借订立合同，恶意进行磋商（简称“恶意磋商”）；
（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况（简称“订约欺诈”）； （3）泄露或不正当地使用商业秘密（简称“侵犯商业秘密”）；
（4）其他违背诚实信用原则的行为。

在上述几种情形下，一方必须给对方造成损失，才应负担缔约过失责任。

此种损失是指另一方因信赖合同成立和有效，但由于合同不成立和无效的结果所蒙受的不利益，在法律上称为“信赖利益的损失”。

在一般情况下，此种损失主要表现为一种费用的支出不能得到补偿，但信赖利益的损失不应包括因合同的成立和生效所获得的各种利益未能获得（如利润损失），这些损失属于违约责任损害赔偿的范围，而不属于缔约过失责任范围。

【不要混淆】
缔约过失责任主要在以下三种情形下适用：
1 合同不成立；
2 合同被确认无效(参见《担保法》第5条第2款)；
3 合同被撤销。

没有以上补正行为的无权处分行为是否一概无效呢？原则上无效，但有例外，即无权处分人与善意第三人签订的处分合同若符合善意取得要件构成善意取得的，应认为该买卖行为可产生物权效力，即善意第三人取得标的物的所有权。

善意取得是物权法的问题，故《合同法》第51条没有进一步涉及这个问题。

【重点法条】
第四十九条　行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

【意思分解】
广义的无权代理包括狭义的无权代理（第48条）和表见代理（第49条）。

《民法通则》未规定表见代理。

其构成要件是：
（1）无权代理人须以被代理人的名义进行活动；
（2）无权代理人与相对人之间的民事行为，须具备成立和生效要件；
（3）客观上须有使相对人相信无权代理人具有代理权的情形；
（4）相对人主观为善意且无过失。

表见代理的法律效力，在于使无权代理发生如同有权代理一样的效果。

表见代理成立后，被代理人应受无权代理人与相对人实施的民事法律行为的拘束，但被代理人可以追究无权代理人的民事赔偿责任。

【重点法条】
第五十条　法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

《合同法解释(一)》第十条　当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。

但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。

【意思分解】
以上两个条文分别规定了表见代表与越权规则制度，是以前我国立法中所没有的，应予重视。

1 依第50条，法人的法定代表人超越法人内部规定的权限而订立的合同，原则上是有效的，只有在对方知道或者应当知道其越权时方为无效。

换而言之，法人内部对法定代表人权限的限制不得对抗善意第三人。

2 依《合同法解释(一)》第10条，当事人超越营业执照载明的经营范围订立的合同，原则上并不因为当事人越权而无效，但违反了以下经营范围而订立的合同是无效的：（1）限制经营的；（2）特许经营的；（3）法律、行政法规禁止经营的。

【重点法条】
第五十二条　有下列情形之一的，合同无效：
(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
(三)以合法形式掩盖非法目的；
(四)损害社会公共利益；
(五)违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十三条　合同中的下列免责条款无效：
(一)造成对方人身伤害的；
(二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

《合同法解释(一)》第四条　合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。

【相关法条】　《民法通则》第58～59条。

【意思分解】
关于无效合同的类型，《合同法》大大修改了《民法通则》的有关规定，缩减了无效合同的范围。

这一重大修正成为1999年后的考试热点。

1 区分了欺诈、胁迫的两种情形，将一般的欺诈、胁迫合同规定为可变更、可撤销合同，而仅将损害国家利益的欺诈、胁迫合同规定为无效合同。

2 将乘人之危合同规定为可变更、可撤销的合同，不再作为无效合同处理。

3 将限制行为能力人依法不能独立实施的合同规定为效力待定合同，不作为无效合同处理。

4 剔除了国家指令性计划的内容。

5 特别注意第52条第(五)项的规定，这里应强调两点：
（1）法律、行政法规的下位阶立法文件，如地方性法规、部门规章、地方政府规章等不得对合同无效与否作出评价，法院在审理有关合同效力的案件时也不以这些立法文件为依据（《合同法解释(一)》第4条）。

（2）只有违反了法律、行政法规中的强制性规定的合同方为无效，如果违反的是法律、行政法规的任意性规定，合同并不因此而无效。

【不要混淆】
1 第53条两类免责条款的无效情形是有分别的，对于财产损失的发生强调主观过错是故意与重大过失。

言外之意，如果免责条款免除的是一方因一般过失致对方财产损失责任的，该条款并非无效。

但是，对于免除人身伤害责任的免责条款，则不问被免责方的
主观过错为何。

即使免责条款免除的是一方因一般过失致对方人身伤害责任的，亦为无效。

2 《合同法》第52条对《民法通则》第58条的修正，是否导致《民法通则》第58条相应规定已被废除呢？并非如此。

关于合同无效的认定，《合同法》第52条同《民法通则》第58条有冲突的，则应适用前者。

但是，民事法律行为除了合同之外，还有遗嘱、婚姻等行为，在民法典彻底修正《民法通则》第58条并颁行之前，《民法通则》第58条关于民事行为无效的规定仍适用于合同之外的其他民事行为。

【重点法条】
第五十四条　下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：
(一)因重大误解订立的；
(二)在订立合同时显失公平的。

一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。

第五十五条　有下列情形之一的，撤销权消灭：
(一)具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；
(二)具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。

第五十六条　无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。

合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

第五十八条　合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。

有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

第五十九条　当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。

《合同法解释(一)》第八条　合同法第五十五条规定的“一年”、第七十五条和第一百零四条第二款规定的“五年”为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。

【相关法条】　《民法通则》第59～61条；《民通意见》第73～74条。

【意思分解】
以上五个条文规定了可变更、可撤销合同制度，应予注意者：
1 比之《民法通则》第59条，《合同法》第54条规定的可变更、可撤销合同的范围大
大扩大了，包括：
（1）重大误解；
（2）显失公平；
（3）一般的欺诈；
（4）一般的胁迫；
（5）乘人之危。

2 任何人在任何时候均可主张合同无效，但有权请求变更、撤销合同的主体原则上仅限合同受害方。

关于变更、撤销合同请求权的行使，应注意：
（1）有除斥期间限制，该除斥期间（1年）的起算点是当事人知道或应当知道撤销事由之日，不同于《民通意见》第73条的规定。

（2）撤销权可以放弃。

（3）当事人行使变更、撤销请求权必经通过人民法院、仲裁机构。

（4）当事人请求变更的，法院、仲裁机构不得撤销。

3 合同一经被宣告无效、被撤销，即当然具有溯及力（第56条）。

这是不同于合同解除之处（第97条）。

视当事人意思而定
4 合同被宣告无效、被撤销的后果包括：
（1）返还财产（单方或双方返还）；
（2）赔偿损失；
（3）追缴财产（第59条）。

注意仅在第59条第（二）项情形下（恶意串通行为），才发生此种效力。

【不要混淆】
因为撤销期已过，甲之撤销权已告消灭，该合同已转为有效合同。

当然，此时甲仍可请求商场承担违约责任。

2 在可撤销合同下，谁享有撤销权?一般认为，撤销权人在不同情形下是不一样的。

(1)在欺诈、胁迫、乘人之危合同中，只有受害方才享有撤销权；
(2)在显失公平、重大误解合同中，双方均有撤销权。

【重点法条】
第五十七条　合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。

第一百二十八条　当事人可以通过和解或者调解解决合同争议。

当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，可以根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。

涉外合同的当事人可以根据仲裁协议向中国仲裁机构或者其他仲裁机构申请仲裁。

当事人没有订立仲裁协议或者仲裁协议无效的，可以向人民法院起诉。

当事人应当履行发生法律效力的判决、仲裁裁决、调解书；拒不履行的，对方可以请求人民法院执行。

第九十八条　合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。