一级建造师 建设工程合同和劳动合同法律制度

45.2017年8月,乙施工企业向甲建设单位主张支付工程款，甲 以施工质量不合格为由拒绝支付,2017年10月15日,乙与丙协 商将其50万工程款债权转让给丙公司,同年10月25日,甲接到 乙转让债权的通知,关于该债权转让的说法，正确的是( ) A.乙和丙之间的债权转让必须经甲同意 B.甲对乙50万债权的抗辩权不得向丙主张 C.甲拒绝支付50万工程款,丙可以要求甲和乙承担连带责任 D.乙和丙之间的债权转让于2017年10月25日对甲发生效力 答案：D
当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情 形分别处理: (1)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日 为竣工日期; (2)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的 ，以承包人提交验收报告之日为竣工日期; (3)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转 移占有建设工程之日为竣工日期。
1Z304017 合同的履行、变更、转让、撤销和终止 合同的履行： ■合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定 代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。 合同的变更： ■合同的变更须经当事人双方协商一致。 ■合同变更须遵循法定的程序。 ■对合同变更内容约定不明确的处理——推定为未变更。
无效的免责条款 ■免责条款 指当事人在合同中约定免除或者限制其未来责任的合同 条款 ■免责条款无效的两种情况： 造成对方人身伤害的； 因故意或重大过失造成对方财产损失的；
建设工程无效施工合同的主要情形 ■承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的 ■没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的 ■建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的 ■承包人非法转包、违法分包的
【重点难点】黑白合同（阴阳合同）的处理 ■阳合同（白合同） 在政府有关部门备案的合同。 ■阴合同（黑合同） 双方背离中标价格另行签订的合同。 ■处理 以备案的中标合同（阳合同、白合同）作为结算工程 价款的根据。
（二）合同价款的支付和竣工结算（P133） 工程完工后，应当按照下列规定进行竣工结算： （1）承包方应当在工程完工后的约定期限内提交竣工 结算文件。 （2）国有资金投资建设工程的发包方，应当委托具有 相应资质的工程造价咨询企业对竣工结算文件进行审核 。
担保合同属从合同
合同订立过程
要约邀请 (无约束力)
寄送价目表 拍卖公告 招标公告 招股说明书
要约构成 要件
商业广告 内容具体确定(到达生效；可撤回、撤销)
由受要约人/其代理人向要约人作出
承诺的条 件
内容应当与要约的内容一致 (实质性内容不能变更，否则视为新要约)
在要约有效期内作出承诺
总结：合同的成立一般要经过要约和承诺两个阶段
1Z304000 建设工程合同和劳动合 同法律制度
1Z304010 建设工程合同制度 1Z304011 合同的法律特征和订立原则 三、合同的分类 （P123） (三)诺成合同与实践合同 根据合同的成立是否需要交付标的物，可以将合同分为 诺成合同和实践合同。
分类标准 法律是否明文规定 是否相互给付义务
（一）合同价款的确定 发承包双方在确定合同价款时，应当考虑市场环
境和生产要素价格变化，对合同价款的影响。实行工 程量清单计价的建筑工程，鼓励发承包双方采用单价 方式确定合同价款。建设规模较小、技术难度较低、 工期较短的建筑工程，发承包双方可以采用总价方式 确定合同价款。紧急抢险、救灾以及施工技术特别复 杂的建筑工程，发承包双方可以采用成本加酬金方式 确定合同价款。
四、可撤销合同（P142） 可撤销合同的种类
(二)合同撤销权的行使 《合同法》规定，有下列情形之一的，撤销权消灭： (1)具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起 一年内没有行使撤销权; (2)具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己 的行为放弃撤销权。 被撤销合同的法律后果（与无效合同法律后果相同） ■合同被撤销后，合同自始没有法律约束力。 ■合同无效或被撤销，不影响合同中独立存在的有关解决争议 方法的条款的效力（清理、结算、仲裁三类条款仍然有效） 。
不能达成补充协议的，按ห้องสมุดไป่ตู้合同有关条款或者交易习惯 确定。
如果按照合同有关条款或者交易习惯仍不能确定的， 按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府 定价或者政府指导价的，按照规定履行，履行期限不明确的 ，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应 当给对方必要的准备时间。
合同价款的确定 合同价款的种类： 固定价格合同； 可调价格合同； 成本加酬金合同；
约定违约金高于或低于实际损失时的处理： ■约定违约金低于实际损失，可以请求法院或仲裁机构 予以增加； ■约定违约金过分高于实际损失，可以请求法院或仲裁 机构予以适当减少；
(二)采取措施防止损失的扩大（P136） 《合同法》规定，当事人一方违约后，对方应当采取适 当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大 的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩 大而支出的合理费用，由违约方承担。
承担赔偿损失责任的构成要件： ■具有违约行为； ■造成损失后果； ■违约行为与财产损失之间有因果关系； ■违约人有过错，或者虽无过错，但法律规定应当赔偿；
赔偿损失的数额与范围（P136） ■赔偿损失的数额 损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失（补偿性） 包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同 一方订立合同时预见到或者应当预见到的损失 ■赔偿损失范围 直接损失：指财产上的直接减少 间接损失：指失去的可以预期取得的利益（指利润而非 营业额）
建设工程垫资（带资承包）问题（P134） ■带资承包虽然违反了《关于严格禁止在工程建设中带 资承包的通知》的规定，但没有违反法律、行政法规的 强制性规定，所以不属于无效合同。 工程垫资的处理： ■对垫资和利息有约定的，支持约定，但约定的利息中 高于中国人民银行同期同类贷款利率的部分不予支持。 ■对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。 ■对垫资利息没有约定的，不予支持利息返还请求。
1Z304016 无效合同和效力待定合同的规定 一、无效合同 无效合同的特征： （1）具有违法性。 （2）具有不可履行性。 （3）自订立之时就不具有法律效力。
无效合同的主要类型（P136） ■一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益。 ■恶意串通、损害国家、集体或第三人利益的合同。 ■以合法形式掩盖非法目的。 ■损害社会公共利益。 ■违反法律、行政法规的强制性规定。
要约可以撤销，但撤销要约的通知应当在受要约人发 出承诺通知之前到达受要约人。
有下列情形之一的，要约不得撤销（P127） (1)要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不 可撤销; (2)受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为 履行合同作了准备工作。
2017年3月1日，甲施工企业向乙钢材商发出采购单购买一 批钢材。要求乙在3月5日前承诺。3月1日，乙收到甲的采 购单，3月2日，甲再次发函至乙取消本次采购。乙未作回复 ，3月4日，乙发函至甲表示同意履行3月1日的采购单。关 于该案的说法，正确的是（ ）。 A．甲3月2日的行为属于要约撤回 B．乙3月4日的行为属于新要约 C．甲的要约已经撤销 D．甲乙之间买卖合同成立 答案：D
答案：D
合同权利的转让 ■合同不得转让的情况 合同性质不得转让（如和人身相关的合同）。 当事人约定不得转让。 法律规定不得转让（如不得转包）。 ■重要程序 合同权利的转让应通知债务人，无需征得债务人的同意。
(二)合同义务的转让 《合同法》规定，债务人将合同的义务全部或者部分转 移给第三人的，应当经债权人同意。 (三)合同中权利和义务的一并转让 《合同法》规定，当事人一方经对方同意，可以将自己 在合同中的权利和义务一并转让给第三人。
40.某工程施工中某水泥厂为施工企业供应水泥,延迟交货一 周，延迟交货导致施工企业每天损失0.4万元，第一天晚上 施工企业为减少损失，采取紧急措施共花费1万元,使剩余6 天共损失0.7万元。则水泥厂因违约应向施工企业赔偿的损 失为( )。 A.1.1万元 B.1.7万元 C.2.1万元 D.2.8万元 答案：C
(三)要约的法律效力（P126） 《合同法》规定，要约到达受要约人时生效。如投标人
向招标人发出的投标文件，自到达招标人时起生效。 要约的有效期间由要约人在要约中规定。要约人如果
在要约中定有存续期间，受要约人必须在此期间内承诺。 要约可以撤回，但撤回要约的通知应当在要约到达受要约 人之前或者与要约同时到达受要约人。
三、承诺（P127） 《合同法》规定，承诺是受要约人同意要约的意思表示
。如招标人向投标人发出的中标通知书，是承诺。 （二）承诺的生效
承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根 据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。
1Z304013 建设工程施工合同的法定形式和内容 建设工程施工合同的法定形式 书面形式（建设工程合同必须是此形式） 口头形式 其他形式（如登记） 当事人未订立书面形式或口头形式合同，但从双方的 民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，可以认定 属于其他形式。
D．建设工程未经工验收发包人擅自使用的以工程完工日 期为竣工日期 E．建设工程未经竣工验收发包人擅自使用的以转移占有 建设工程之日为竣工日期
答案：BCE
二、工程价款的支付（P133） 《合同法》规定，合同生效后，当事人就质量、价款或
者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以 协议补充;
(四)竣工日期（P131） 实际竣工日期是指工程经竣工验收合格的，以承包
人提交竣工验收申请报告之日为实际竣工日期，并在工 程接收证书中载明;
因发包人原因，未在监理人收到承包人提交的竣工 验收申请报告 42天内完成竣工验收，或完成竣工验收 不予签发工程接收证书的，以提交竣工验收申请报告的 日期为实际竣工日期;工程未经竣工验收，发包人擅自 使用的，以转移占有工程之日为实际竣工日期。
欠付工程款的利息支付： 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法 律问题的解释》规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准 有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行 发布的同期同类贷款利率计息。 利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定 或者约定不明的，下列时间视为应付款时间: (1)建设工程已实际交付的，为交付之日; (2)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日; (3)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉 之日。
93.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案 件适用法律问题的解释》对建设工程实际竣工日期有工期 确定的说法，正确的有（ ）。 A．建设工程整改后竣工验收合格的以提交竣工验收申请 报告的日期为竣工日期 B．建设工程竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工 日期 C．承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的， 以承包人提交验收报告之日为竣工日期
建设工程价款优先受偿权（P134）
1Z304015 建设工程赔偿损失的规定 赔偿损失的内涵 ■赔偿损失是合同违约方违反合同义务所产生的责任形式。 ■赔偿损失具有补偿性，是强制违约方给非违约方所受损失 的一种补偿。 ■赔偿损失具有一定的任意性，也可约定计算方法。 ■赔偿损失以赔偿非违约方实际遭受的全部损害为原则。
是否需交付标的物
是否要特定形式 是否存在对价关系 相互之间主从关系
分类内容 有名合同 无名合同
双务合同 单务合同
诺成合同 实践合同
要式合同 有偿合同 主合同
不要式合 同
无偿合同
从合同
举例
法律规定15个
赠与、借用属单务 合同
自然人之间借贷、 定金合同属实践合 同
企业之间借贷、担 保合同属要式合同
赠与、借用合同属 无偿合同
甲公司向乙公司购买50吨水泥，后甲通知乙需要更改购 买数量，但一直未明确具体数量。交货期届至，乙将50 吨水泥交付给甲，甲拒绝接受，理由是已告知要变更合 同。关于双方合同关系的说法，正确的是（ ）。 A.乙承担损失 B.甲可根据实际情况部分接收 C.双方合同已变更，乙送货构成违约 D.甲拒绝接收，应承担违约责任