从业禁止规定的性质及适用问题探究
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１ ． 实 然 层 面
刑 法 中所规 定 的对犯 罪行 为进行 制 裁 ． 无 非 就 是“ 刑 罚处 罚方 法 ” 或者“ 非 刑 罚处 罚方 法 ” 。 根据 我 国刑法 中关 于刑 罚种 类 的规定 。 即第 三十 二条 明确 指 出 了刑 罚 分 为 主刑 和 附 加 刑 ， 第 三 十 四条 、 第 三 十 五条 分别规 定 了主刑 和 附加 刑 的具 体刑 种 。 都 没 有 涵盖从 业禁 止规 定 的 内容 。如此 ， 就 可 以认 为从 业禁 止规 定也 属 于是一 种非 刑 罚处 罚方 法 。此 外 ， 刑法 第 三十七 条规 定 了几类 非 刑罚 性处 置 措施 ， 而
《 刑修 （ 九） 》 既 然将 禁 止 从 事 特定 职 业 的规 定 作 为 刑法 第三 十七 条之 一 的 内容 。 就 表 明 了从业 禁止 规 定也 是一 种非 刑罚 的处 置措 施 ． 其立 法 旨意 建立 在 第 三 十七条 的基 础 之上⑤ 。 最后 ， 第 三 十七条 之一 从 业 禁止 规定 中也 提 到 了“ 根据 犯 罪情 况 和预 防再 犯
２ ０ １ ７年 第 ６期 （ 总第 １ ３ ２期 ）
Байду номын сангаас理
论 观 察
Ｎｏ ．６ ，２ ０１ ７
Ｔｈ ｅ ｏ ｒ ｅ ｔ ｉ ｃ Ｏｂ ｓ ｅ ｒ ｖ ａ ｔ ｉ ｏ ｎ
Ｓ ｅ ｒ ｉ ａ ｌ Ｎｏ ． １ ３ ２
从 业 禁 止 规 定 的 性 质 及 适 用 问 题 揉 究
①
张 明楷 ： ０１ － 国刑 法 纲 要 》 ， 清 华 大 学 出版 社 ２ ０ ０ ７年 ２月第 ２版 ， 第４ ２ ８页 。
关键词 ： 从 业 禁止 ； 保安处分 ； 司 法适 用 中图 分 类 号 ： Ｄ ９ ２ 文 献 标识 码 ： Ａ
文章编号 ： １ ０ ０ ９— ２ ２ ３ ４ ｛ ２ ０ １ ７ ） ０ ６— ０ ０ ９ ３一 ｏ ３
从业 禁止 规定 的 性质 《 中华 人 民共 和 国刑 法 修 正 案 （ 九） 》 于２ ０ １ ５ 年 １ １ 月 １日起 正 式生 效 。 第 一条 规 定 在刑 法 第 三 十七 条 后增 加 一条 ， 作 为 第 三 十七条 之 一 ． 即从 业 禁 止 条款 （ 也 成 为职业 禁止 条款 ） 。关于 其性 质 ， 主 要 是 探讨 其 是 属 于保 安处 分 范 畴还 是 刑罚 （ 资格 刑） 。 （ 一） 资格 刑 与保安 处分 的关 系 首先 应 当 明确 的 问题 是保 安 处 分 与刑 罚 的关 系问题 。对此 ， 学界 主要 存 在着 一元 主义 与二元 主 义 两 种观 点 ： 一元 主义 着 眼于 行 为人 ， 认 为 刑法 是 对 行 为人 性格 上存 在 的危 险性 进行 威 慑 、 感化、 教 育， 因此无 论 是保 安 处分 还 是 刑罚 ， 其 本 质都 是 相 同的 ：二 元 主义 认 为刑 罚 是对 行 为人 犯 罪行 为 的 报应 ．而保 安 处 分是 对 行 为人 可 能具 有 的危 险 性 进行 预 防 ， 二 者并 不是 等 同 的。本 部分 的讨论 立 足 于 二元 主义 ， 即 区分刑 罚 与 保安 处 分 ， 认 为保 安 处 分 在本质 上 与刑 罚是 不 同的处 分 。 保安 处 分 ， 在概 念 上 有最 广 义 、 广义、 狭义 、 最 狭 义 之 分① 。 而在 此处 讨 论从 业 禁 止 的性 质 ， 是基 于狭 义 的保 安 处分 的概念 。 即为 了维持 社会 秩 序 ． 同时 以教 育 、 改 善行 为 人 为 目的 ． 而 施行 的一 种 国 家 处 分 。学 界对 于 资格 刑 的概念 也 存 在广 义 与狭 义之分 ， 我们 立 足 于广 义 的资 格刑 概 念 ， 即资 格刑 不 但 包 括 剥 夺 行 为 人 在公 法 上 享 有 的一 些 权 利 ． 而 且 也 包 括 行 为 人 在 私法 上 享 有 的 的某 些 权 利 ．
一
、
如 从事某 种 职业 的权 利 。 （ 二） 理 论 争议 有学 者认 为刑 法有 必要 设 立相 应 的资 格刑 ， 限 制 或禁止 其 以后从 事相 关 职业 。 这 既是一 种对 行 为 人 的惩处 ， 也 有利 于预 防其 再次 利 用 职业 进行 违法 犯罪 活动② 。如在 《 意大 利刑 法典 》 第 １ ９条 中 ， 规 定 了“ 禁 止从 事某 一 职业 或技 艺 ” 和“ 停 止 担任 法人 和 企业 的领 导职 务 ” 的资 格刑③ 。 但 由于社 会 生活 的发 展、 行 为人 自身 的改变 以及 犯 罪 方式 的升 级 ， 需 要 有 更 加 适 应 于社 会 要 求 的保 安 处 分措 施 来 配 合 和 补充 刑 罚 ，使 惩 罚 和 预 防犯 罪 的机 能得 到 充 分 实 现④ 。 笔 者赞 同从 业禁 止 属于保 安处 分措 施 的观点 。
俞 倩
４ ３ ０ ０ ７ ３ ）
（ 中 南 财 经政 法大 学 刑 事 司法 学 院 ， 武汉
摘 要 ： 无 论 从 实然 还 是 应 然 的层 面 来分 析 ， 从 业 禁 止 规 定 在 性 质 上 都 应 是 一 种 保 安 处 分措 施 而 非 刑 罚 。 在 适 用从 业 禁止 时 ， 应 坚持 法 定性 、 必要 性 、 相 当性 的 原 则 ， 针 对特定的对象 。 并 须 考 虑 具 体 的 适 用 条 件 和 适 用结 果 ， 区分 其 与 行 政 处罚 。 本 条 款 在 实践 中的 适 用 采取 并科 主 义 的模 式 ， 即 不 能独 立 于 主刑 、 附加 刑 单 独 对行 为人 施 加 ． 其 依 附 的刑 罚 可 以是 管 制 、 拘役 、 有期徒刑（ 包括 减 刑 后 的 有 期徒 刑 ） 。
刑 法 中所规 定 的对犯 罪行 为进行 制 裁 ． 无 非 就 是“ 刑 罚处 罚方 法 ” 或者“ 非 刑 罚处 罚方 法 ” 。 根据 我 国刑法 中关 于刑 罚种 类 的规定 。 即第 三十 二条 明确 指 出 了刑 罚 分 为 主刑 和 附 加 刑 ， 第 三 十 四条 、 第 三 十 五条 分别规 定 了主刑 和 附加 刑 的具 体刑 种 。 都 没 有 涵盖从 业禁 止规 定 的 内容 。如此 ， 就 可 以认 为从 业禁 止规 定也 属 于是一 种非 刑 罚处 罚方 法 。此 外 ， 刑法 第 三十七 条规 定 了几类 非 刑罚 性处 置 措施 ， 而
《 刑修 （ 九） 》 既 然将 禁 止 从 事 特定 职 业 的规 定 作 为 刑法 第三 十七 条之 一 的 内容 。 就 表 明 了从业 禁止 规 定也 是一 种非 刑罚 的处 置措 施 ． 其立 法 旨意 建立 在 第 三 十七条 的基 础 之上⑤ 。 最后 ， 第 三 十七条 之一 从 业 禁止 规定 中也 提 到 了“ 根据 犯 罪情 况 和预 防再 犯
２ ０ １ ７年 第 ６期 （ 总第 １ ３ ２期 ）
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论 观 察
Ｎｏ ．６ ，２ ０１ ７
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Ｓ ｅ ｒ ｉ ａ ｌ Ｎｏ ． １ ３ ２
从 业 禁 止 规 定 的 性 质 及 适 用 问 题 揉 究
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张 明楷 ： ０１ － 国刑 法 纲 要 》 ， 清 华 大 学 出版 社 ２ ０ ０ ７年 ２月第 ２版 ， 第４ ２ ８页 。
关键词 ： 从 业 禁止 ； 保安处分 ； 司 法适 用 中图 分 类 号 ： Ｄ ９ ２ 文 献 标识 码 ： Ａ
文章编号 ： １ ０ ０ ９— ２ ２ ３ ４ ｛ ２ ０ １ ７ ） ０ ６— ０ ０ ９ ３一 ｏ ３
从业 禁止 规定 的 性质 《 中华 人 民共 和 国刑 法 修 正 案 （ 九） 》 于２ ０ １ ５ 年 １ １ 月 １日起 正 式生 效 。 第 一条 规 定 在刑 法 第 三 十七 条 后增 加 一条 ， 作 为 第 三 十七条 之 一 ． 即从 业 禁 止 条款 （ 也 成 为职业 禁止 条款 ） 。关于 其性 质 ， 主 要 是 探讨 其 是 属 于保 安处 分 范 畴还 是 刑罚 （ 资格 刑） 。 （ 一） 资格 刑 与保安 处分 的关 系 首先 应 当 明确 的 问题 是保 安 处 分 与刑 罚 的关 系问题 。对此 ， 学界 主要 存 在着 一元 主义 与二元 主 义 两 种观 点 ： 一元 主义 着 眼于 行 为人 ， 认 为 刑法 是 对 行 为人 性格 上存 在 的危 险性 进行 威 慑 、 感化、 教 育， 因此无 论 是保 安 处分 还 是 刑罚 ， 其 本 质都 是 相 同的 ：二 元 主义 认 为刑 罚 是对 行 为人 犯 罪行 为 的 报应 ．而保 安 处 分是 对 行 为人 可 能具 有 的危 险 性 进行 预 防 ， 二 者并 不是 等 同 的。本 部分 的讨论 立 足 于 二元 主义 ， 即 区分刑 罚 与 保安 处 分 ， 认 为保 安 处 分 在本质 上 与刑 罚是 不 同的处 分 。 保安 处 分 ， 在概 念 上 有最 广 义 、 广义、 狭义 、 最 狭 义 之 分① 。 而在 此处 讨 论从 业 禁 止 的性 质 ， 是基 于狭 义 的保 安 处分 的概念 。 即为 了维持 社会 秩 序 ． 同时 以教 育 、 改 善行 为 人 为 目的 ． 而 施行 的一 种 国 家 处 分 。学 界对 于 资格 刑 的概念 也 存 在广 义 与狭 义之分 ， 我们 立 足 于广 义 的资 格刑 概 念 ， 即资 格刑 不 但 包 括 剥 夺 行 为 人 在公 法 上 享 有 的一 些 权 利 ． 而 且 也 包 括 行 为 人 在 私法 上 享 有 的 的某 些 权 利 ．
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如 从事某 种 职业 的权 利 。 （ 二） 理 论 争议 有学 者认 为刑 法有 必要 设 立相 应 的资 格刑 ， 限 制 或禁止 其 以后从 事相 关 职业 。 这 既是一 种对 行 为 人 的惩处 ， 也 有利 于预 防其 再次 利 用 职业 进行 违法 犯罪 活动② 。如在 《 意大 利刑 法典 》 第 １ ９条 中 ， 规 定 了“ 禁 止从 事某 一 职业 或技 艺 ” 和“ 停 止 担任 法人 和 企业 的领 导职 务 ” 的资 格刑③ 。 但 由于社 会 生活 的发 展、 行 为人 自身 的改变 以及 犯 罪 方式 的升 级 ， 需 要 有 更 加 适 应 于社 会 要 求 的保 安 处 分措 施 来 配 合 和 补充 刑 罚 ，使 惩 罚 和 预 防犯 罪 的机 能得 到 充 分 实 现④ 。 笔 者赞 同从 业禁 止 属于保 安处 分措 施 的观点 。
俞 倩
４ ３ ０ ０ ７ ３ ）
（ 中 南 财 经政 法大 学 刑 事 司法 学 院 ， 武汉
摘 要 ： 无 论 从 实然 还 是 应 然 的层 面 来分 析 ， 从 业 禁 止 规 定 在 性 质 上 都 应 是 一 种 保 安 处 分措 施 而 非 刑 罚 。 在 适 用从 业 禁止 时 ， 应 坚持 法 定性 、 必要 性 、 相 当性 的 原 则 ， 针 对特定的对象 。 并 须 考 虑 具 体 的 适 用 条 件 和 适 用结 果 ， 区分 其 与 行 政 处罚 。 本 条 款 在 实践 中的 适 用 采取 并科 主 义 的模 式 ， 即 不 能独 立 于 主刑 、 附加 刑 单 独 对行 为人 施 加 ． 其 依 附 的刑 罚 可 以是 管 制 、 拘役 、 有期徒刑（ 包括 减 刑 后 的 有 期徒 刑 ） 。