合法私募与非法集资的界限

合法私募与⾮法集资的界限
(⼀)合法私募与⾮法集资的主要区别
1、⼆者概念的区别
私募基⾦是依照公司法或者合伙企业法等法律成⽴的实体企业，同时也是⼀种利益共享、风险共担的特定的民间投资⽅式。

资⾦的来源主要以⾮公开⽅式向少数特定机构和特定⾃然⼈募集。

投资⼈⼀旦出资即成为基⾦的股东或者合伙⼈。

募集资⾦⼀般交由私募基⾦管理公司投资运⽤。

⽽⾮法集资则是刑法规定的⼀类罪名的集合。

具体是指，单位或个⼈未依照法定程序经有关部门批准，以发⾏股票、债券、彩票、投资基⾦证券或其他债权凭证的⽅式向社会公众筹集资⾦，并承诺在⼀定期限内以货币、实物及其他⽅式向出资⼈还本付息或给予回报的⾏为。

⾮法集资犯罪活动主要涉及⾮法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、欺诈发⾏股票债券罪、擅⾃发⾏股票公司企业债券罪、⾮法经营罪、虚假⼴告罪等6个罪名。

从已经发⽣的案件来看，私募中较容易触犯的两个罪名是⾮法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。

2、具体表现⽅式的区别
(1)募集⽅式。

私募企业只能采取⾮公开的⽅式募集，不得公开宣传、公开推介。

⽽⾮法集资惯常采⽤公开宣传、推介的⽅式引诱投资⼈投资。

(2)募集对象。

私募基⾦仅⾯向特定对象，投资者是具有风险识别和承受能⼒的机构或个⼈。

⽽⾮法集资主要⾯向社会公众。

(3)投资额最低标准。

我市明确规定了参与私募基⾦投资⼈的投资数额最低标准，机构投资下限1000万元⼈民币，⾃然⼈投资下限200万元⼈民币。

⽽⾮法集资不设投资门槛，所谓“来者不拒”。

(4)风险承担⽅式。

私募基⾦的募集⼈与投资⼈是利益风险共同体，募集⼈必须向投资⼈充分揭⽰投资风险，不得承诺固定回报。

⽽⾮法集资的募集⼈往往千⽅百计规避风险提⽰，向投资⼈许诺⾼额利息或固定收益回报以诱使投资⼈出资。

(5)投资⼈数。

股份制基⾦投资者⼈数不得超过200⼈，公司制和合伙制不得超过50⼈。

⽽⾮法集资的投资者⼈数没有上限，涉案⼈数达到数万⼈的不占少数。

(⼆)私募中常见的违规⾏为及其与⾮法集资犯罪的界限
合法私募与⾮法集资的共同之处在于，⼆者都要实施募集资⾦的⾏为。

关键要看⾏为⽅式和程度是否为我国《刑法》及相关司法解释所禁⽌。

⽬前私募中常见的容易构成⾮法集资犯罪的⾏为主要包括：募集过程中宣传范围与宣传对象失控、⼀名股东或合伙⼈持有多⼈资⾦的代持股⾏为、变相允诺给付回报、违规管理使⽤基⾦、隐瞒风险及虚假披露信息等五种⾏为⽅式。

1、募集中宣传范围与宣传对象失控转化为“公开宣传”
通过媒体、推介会、传单、⼿机短信等途径向社会公开宣传是刑法禁⽌的⾮法吸收公众存款犯罪的⾏为⽅式。

实践中，私募经理或营销⼈员多采⽤⽹络宣传(包括制作私募基⾦⽹站)、⼝⼝相传、亲友互传、讲座、研讨会等形式进⾏宣传，有些甚⾄委托⼩额担保公司以及个⼈募集资⾦。

其中，讲座、研讨会是我市明确禁⽌的私募宣传⾏为。

虽然⼝⼝相传、亲友互传是否属于公开宣传⽬前并⽆明确定义，如果同时违反了私募⼈数限制、最低出资标准、不得允诺固定回报等规定，则能够认定为“公开宣传”。

如果采⽤上述⽅式，发起⼈或基⾦管理⼈很难完全掌控宣传范围和宣传对象，⼀旦失去控制，就符合了“向不特定对象公开宣传”的⾏为特征，进⽽触犯⾮法吸收公众存款罪。

2、代持股中实际投资⼈数超限涉嫌向不特定对象募集资⾦
代持股是指⼀名投资⼈为了达到200万元或1000万元的最低出资标准，集合多个投资⼈的资⾦参与私募。

这是我市有关私募基⾦合规运营中所禁⽌的⾏为。

但⽬前私募领域涉嫌⾮法集资犯罪中的代持股现象较为普遍。

实践中，⼀些私募发起⼈为了获取注册，安排或者默许⼀些投资能⼒不⾜的单个投资者，采取代持股的⽅式进⼊企业股东，⽽代持⼈可能持有数⼗甚⾄数百名投资者的资⾦。

这种⾏为给私募企业的运营带来了巨⼤的法律风险。

⼀旦超过投资⼈数上限，就容易涉嫌向不特定对象募集资⾦，从⽽具备构成⾮法吸收公众存款罪的可能。

3、变相允诺给付固定回报涉嫌⾮法吸收公众存款
承诺给付固定回报是构成⾮法吸收公众存款罪的条件之⼀。

实践中，有些私募发起⼈在融资难的背景下，为了扩充资本，往往视法律的禁⽌性规定于不顾，⼤打“擦边球”。

具体表现为，不明确约定给予固定回报，⽽是采取向投资⼈展⽰基⾦的过往回报业绩、预测投资的收益回报、展⽰对其他投资⼈的预期收益等暗⽰的⽅式，或者在招募说明书中载明按期⽀付⾼额利息、在宣传中默认给付回报等⽅式。

此类⽅式是“承诺给付固定回报”的变相实施，容易触犯⾮法吸收公众存款罪。

4、基⾦管理违反“专款专⽤专管”原则，预留了犯罪隐患
私募基⾦应专款专⽤，并应由商业银⾏进⾏托管。

基⾦财产必须区别于基⾦管理⼈的财产。

实践中，⼀些私募企业基⾦管理混乱，对基⾦不进⾏专款专⽤或者不进⾏商业银⾏托管，甚⾄使⽤个⼈银⾏卡周转资⾦，不严格按照管理规定开展基⾦运营。

⼀旦这些不合规⾏为被不法分⼦利⽤，出现“携带资⾦逃匿”、“据为⼰有肆意挥霍”、“将资⾦⽤于违法犯罪活动”等情形，容易给私募企业带来触犯⾮法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的风险。

5、隐瞒风险、虚假披露信息埋下触犯刑律的隐患
在募集过程中，有些发起⼈不如实对投资⼈提⽰风险及披露相关信息。

更为危险的是，有些发起⼈为了募集资⾦，故意隐瞒相关信息甚⾄进⾏虚假披露，这就会给私募企业埋下触犯刑律的隐患。

原因在于，发起⼈与投资⼈⼆者是收益风险共同体，如果发起⼈不如实向投资⼈披露相关信息、不提⽰风险或者虚假披露，⼀旦涉嫌⾮法集资犯罪，与采⽤诈骗的⽅法吸收资⾦、⾮法占有资⾦的犯罪⾏为⽅式⼗分类似，私募企业具有触犯集资诈骗罪的风险。

、私募基⾦涉⾮法集资犯罪活动的特点和成因分析
(⼀)主要特点
1、迷惑性强，受害⼈层次结构具有多样性
与传统的⾮法集资犯罪不同的是，⾮法集资犯罪⼀旦有了私募基⾦的外壳，其迷惑性更强。

⼀是投资项⽬具有迷惑性。

当前，私募⾏业规则不够成熟，⼀般投资⼈对私募基⾦的了解⼗分匮乏，不法分⼦则利⽤这⼀时机，虚构⾼回报率的理财产品或者投资项⽬，诱惑投资⼈。

有的项⽬涉及到煤矿、油⽥、铁矿等暴利⾏业，有的涉及计算机硬软件、航天器材等⾼科技产业。

依托私募基⾦的招牌，这些投资项⽬和理财产品对投资⼈具有较强的说服⼒。

⼆是犯罪⼿段具有迷惑性。

犯罪分⼦常常利⽤⽹络科技⼿段，通过制作精美的私募基⾦企业⽹站进⾏虚假宣传。

有的甚⾄开设不同名称的多个私募⽹站掩⼈⽿⽬，其幕后实为同⼀团伙。

有的则利⽤知名搜索引擎的竞价排名机制提⾼基⾦知名度。

有的在知名⽹站制作弹出窗⼝⼴告，在他⼈博客、QQ空间、微博上以链接的⽅式进⾏⼴告宣传。

有的在⾼档写字楼或者各⼤理财交易场所附近进⾏私募宣传，并以承诺“⾼回报”、“只赚不赔”为诱饵。

由于营销宣传⽆孔不⼊，⼜以正规私募企业为幌⼦，因此受骗的投资⼈涉及到了各⾏各业、各个层次，⽆论城市居民，还是农村居民，⽆论普通职业者、⽆职业者，还是⾼层次的“⽩领”甚⾄“⾦领”，对“伪私募”都趋之若鹜。

2、内部操作复杂，隐蔽性强
在此类案件中，资⾦募集的⽅式以及现⾦流动⽅式较为复杂。

由于资⾦募集的⼈数有严格限制，⼀些私募基⾦公司管理层往往采取发展下线的传销⽅式，通过发展职业传销者(俗称“⽹头”)，以提取佣⾦的⽅式⿎励发展下线，使投资群体迅速膨胀。

特别是，以亲友为募集对象的代持股现象使得对募集⽅式是否触犯刑律的界限划定更加复杂。

有的私募基⾦还借助⼩额担保公司，利⽤民间借贷的形式募集资⾦，增加了司法机关认定犯罪的复杂程度。

在资⾦募集阶段，不法分⼦惯常利⽤互联⽹签订合同，采取通过⽹银等⼿段在个⼈账户之间进⾏资⾦周转，形式隐蔽，固定证据难度较⼤。

3、⾯向公众公开募集资⾦，没有最低门槛限制
私募股权投资作为直接融资的⼿段，其募集的对象是基于投资⼈约定范围内的合格机构或合格⾃然⼈这⼀特定的投资者，不允许向社会上的⾮特定投资者(公众)公开募集。

⽽从案件来看，有些⾮法集资虽然打着私募基⾦的旗号，但仍然采取公开宣传的⽅式，不但向不特定的社会公众募集资⾦，并且不设⽴最低门槛，⽆论数万元还是数百万元，都会成为⾮法集资的⽬标，很明显暴露出其以⾮法吸收公众存款或⾮法占有资⾦为⽬的。

4、在本市注册后到外地⾮法集资的占多数
利⽤本市的改⾰试点的优惠政策，⼤多数犯罪分⼦在本市注册为私募股权投资基⾦公司后，前往外省市实施⾮法
集资犯罪活动。

⼀般会打着天津滨海新区先⾏先试旗号，混淆视听，引诱不明真相的群众上当受骗。

⽬前，在我市注册的私募基⾦企业占到了全国的40%左右，⼀旦案发，不仅对滨海新区⾦融改⾰成果以及投资前景带来恶劣影响，并且很容易将社会⽭盾引向本市特别是滨海新区。

5、有职业化犯罪倾向，易引发关联犯罪
在传销式的⾮法集资过程中，⼀些“⽹头”系因⾮法集资犯罪或传销犯罪受到过刑罚处罚，刑释解教后专门从事以私募基⾦为伪装的⾮法集资犯罪，对私募基⾦资本运作异化为⾮法集资犯罪活动起到了推波助澜的作⽤。

甚⾄，有的担保公司、个⼈专门寻找私募基⾦公司寻求合作，协助吸纳资⾦从中渔利，造成⾮法集资规模的恶性膨胀。

虚假注册、抽逃资⾦、信⽤卡诈骗、洗钱等违法犯罪活动，也较容易在这类案件中出现。

(⼆)成因分析
1、私募基⾦专业性较强，正⾯权威的宣传引导滞后
私募基⾦为不法分⼦从事⾮法集资犯罪提供了合法的企业形式。

即：经过⼯商登记机关注册，有合法的股权投资基⾦企业名称，有企业法⼈营业执照等。

这些具有公⽰效⼒的证照往往会对投资⼈形成⼼理暗⽰，误认为该投资应当受到法律保护，这也是其迷惑性更强的主要原因。

同时，私募基⾦作为⾦融创新产品之⼀，其在⾏业规则、法律规制等⽅⾯具有很强的专业性。

⽽⽬前相关部门对私募基⾦投资的正⾯宣传明显滞后，特别是对违规⾏为与⾮法集资犯罪的界限问题研究较少，因⽽缺乏必要的宣传资料，对民间投资⾏为的正确引导⼒度明显不⾜。

从案件的实际情况来看，投资⼈(群众)了解私募常识的途径主要依赖于民间咨询公司和从业⼈员，甚⾄来⾃于正在从事违法犯罪活动的“伪私募”，让投资者真假难辨。

2、“⾼回报率”迎合了投资者的投机⼼理与投资需求
私募股权投资⼜被称为“风险投资”，风险与收益相伴⽽⽣，风险越⾼、收益越⼤。

⽽⾮法集资借助虚假理财产品过度夸⼤收益率，同时⼜以合法的私募基⾦企业为伪装，更加增加了投资者对“⾼回报率”实现可能性的内⼼确认。

当前，民间投资融资渠道相对狭窄，负利率现象客观存在，有投资意愿的投资者⼜苦于没有投资项⽬，⽽“伪私募”的出现恰恰迎合了这部分投资⼈的⼼理与需求。

同时，私募型⾮法集资犯罪虚构的理财产品多种多样，宣传花样不断翻新，吸引了⼤批缺乏辨别能⼒的投资⼈就范，“趋利性”、“投机性”使得⼀部分⼈明知投资有风险却还是铤⽽⾛险最终陷⼊⾮法集资的泥潭。

3、⾏业特殊地位不明确，监管机制不完善
⽬前我国实⾏的是分业监管模式，因此对于私募⾏业的监管存在发改委、证监会、保监会等多头监管并存的问题，各地⽅政府出台的监督管理办法也不够统⼀。

私募股权基⾦企业的设⽴经⼯商注册后，备案⼯作由发改委负责，⽽私募证券基⾦依托了信托平台，同时被纳⼊银监会的管理范畴，就其投资品种⽽⾔⼜要受证监会的监管。

对于外资创投企业，外管局、商务部等部门均有⼀定的管理权限。

由于私募基⾦涉及银⾏业合作、信托、资产管理等混合业务，因此分业监管模式对于私募基⾦⽽⾔，其⼒度明显不⾜。

正是由于私募基⾦⾏业的特殊地位未能确⽴，才⽆法建⽴完备的系统化的监管机制，出现了交叉、多头管理的局⾯。

例如，现实中⼀些基⾦募集⼈往往⽆视既有管理规定，通过推介会、说明会、研讨会、电话、讲座和⽹站宣传的⽅式向不特定对象募集资⾦，对这种⾏为该具体由哪些部门进⾏处罚，尚⽆明确的规定，导致⼀些诸如不得公开宣传这样的限制性规定形同虚设。

4、法律法规建设的系统性不⾜
在民事和⾏政法律法规⽅⾯，⽬前，对私募基⾦的上位法及相关规范涉及《公司法》、《合伙企业法》、《证券法》以及《创业投资企业管理暂⾏办法》等，国家尚未出台规范私募基⾦⾏业的统⼀的法律法规，特别是缺乏关于私募基⾦的募集、投资、管理、退出⽅⾯的专门规定。

同时各地的地⽅性指导意见也不够统⼀。

法律法规的系统性不⾜，导致⾏政执法过程中缺少处置私募违规⾏为的专门法依据。

在刑法规制⽅⾯，私募基⾦涉及⾮法集资犯罪活动的刑法规范主要是最⾼⼈民法院2010年12⽉13⽇公布的《关于审理⾮法集资刑事案件具体应⽤法律若⼲问题的解释》(以下简称《⾮法集资司法解释》)。

但其中⼀些认定标准与私募基⾦的⾃⾝特点不相适应，执法机关、⾏业监管部门在适⽤这些标准时还存在⼀定的分歧。

如果不考虑社会融资环境⽽从严⼊罪，容易挫伤⾦融改⾰成果，如果为了保障⾏业发展从宽掌握，⼜容易放纵犯罪分⼦，造成⾦融秩序的混乱。

5、缺少民间融资平台，民间资⾦不易、不愿投放⾦融机构，落⼊“伪私募”陷阱
当前，民间投资意愿强烈与民间融资渠道狭窄⼆者之间的⽭盾较为突出。

私募基⾦企业的发起设⽴与运营有严格的投资⼈数和投资⾦额限制，⽽当前国家或地⽅正规⾦融机构吸引民间投资的创新举措严重不⾜，⾦融创新产品和⾦融衍⽣品相对较少，给予投资者的收益率明显偏低，⼀些闲散民间资⾦不愿投⼊国有银⾏等⾦融机构，有的则落
⼊“伪私募”的陷阱。