虚拟角色著作权保护研究

虚拟角色著作权保护研究
摘要
著作权法保护的内容是独创性表达，从这就可以看出，如果内容上满足其所保护对象的条件，那么创作的任务也是受保护的。

这里的条件包括两个：一是独创性，二是外化于表达。

这二者都是著作权着重关注的重点，如果人物在塑造时具备独特性，并且拥有较为丰富的内涵，同时也是众所周知的角色，那么这个角色就应该被保护起来。

满足这种条件的虚拟角色类型有很多，不只是影视作品中的角色，还包括文学角色等。

现在虚拟角色不光在文学、影视作品中受到争议，更是走到了生活中甚至网络游戏里。

虚拟角色由不同构成要素组成，根据类型不同又可以分为文学角色和视听角色。

著作权法对虚拟角色保护也可以从这两个角度进行。

由于角色自身特点各异，侵权行为千差万别，加上独创性程度不同，使著作权法在保护虚拟角色方面存在一定的不足和局限。

虚拟角色名称在适用著作权法保护时能否被纳入客体范围、文学角色判定侵权缺乏统一标准、卡通角色利用行为应归入何种权利范畴等等成为著作权法保护虚拟角色的缺陷，有待完善。

在司法实践中，很多虚拟角色在满足特定的条件时，作为作品是享有著作权的，不是作为一种附属品被保护。

但是由于虚拟角色本身的限制，在保护的过程中还存在问题，其相应有的权利未得到较好保护。

我国现行著作权法在保护虚拟角色方面存在的局限，本文通过文学作品以及可视作品中虚拟角色著作权保护的案例进行讨论和得出结论。

首先，分析了德国、美国等发达国家在制定相关法律法规时是如何保护这类虚拟角色的。

文章指出如果这类角色能够因为其独特的内涵或形象被单独使用，并且能够被人分辨出来，就应该成为被著作权保护的对象。

第二，应适当参照国外的判例法，将一些具备参考价值的案例进行了适当的引入，这对于公平公正的判决是有着正向作用的，也能够使得原本略显模糊的相关法律有一定的判定依据。

第三，通过更加完善的法律法规体系来保证虚拟角色受到正确的保护，另外还应该通过商标法和反不正当竞争法等相关法律法规的有效运用，来对现在的法律法规体系进行适当的补充。

关键词：虚拟角色，独创性，外在表达，高识别度
Research on the protection of virtual role copyright
Abstract
The content protected by copyright law is the original expression, from which we can see that if the content meets the conditions of the protected object, the task of creation is also protected. There are two conditions: originality and externalization. Both of them are the focus of copyright. If the characters are unique, rich in connotation and well-known roles, they should be protected. There are many types of virtual roles that meet this condition, not only in film and television works, but also in literature. Now virtual role is not only controversial in literature, film and television works, but also in life and even online games.
Virtual role is composed of different elements. According to different types, it can be divided into literary role, cartoon role and audio-visual role. Copyright law can also protect virtual roles from these two perspectives. Due to the different characters of the characters, the different torts and the different degrees of originality, the copyright law has some shortcomings and limitations in the protection of virtual roles. Whether the name of virtual role can be included in the scope of object when it is protected by copyright law, the lack of unified standards for determining infringement by literary role, and what kind of rights should cartoon role use be included in, etc. are the defects of virtual role protection in copyright law, which need to be improved.
In judicial practice, many fictitious characters are protected as works, not as accessories, when they meet certain conditions. However, due to the limitation of virtual role itself, there are still problems in the process of protection, and its corresponding rights are not well protected. There are some limitations in the protection of virtual role in the current copyright law of our country. This paper discusses and draws a conclusion through the cases of the protection of virtual role copyright in literary works and visual works. First of all, it analyzes how Germany, the United States and other developed countries protect this kind of virtual role when making relevant laws and regulations. This paper points out that if this kind of role can be used alone because of its unique connotation or image, and can be
should refer to the case law of foreign countries, and introduce some cases with reference value, which has a positive effect on the fair and just judgment, and can also make the relevant laws that were slightly vague have certain judgment basis. Third, through a more perfect system of laws and regulations to ensure the correct protection of the virtual role, in addition, we should also through the effective use of trademark law and anti-unfair competition law and other relevant laws and regulations to supplement the current system of laws and regulations.
Key words: Virtual role，originality，external expression，high recognition
目录
摘要 (I)
ABSTRACT ............................................... I I 第一章绪论 (1)
1.1问题的提出 (1)
1.2国内外研究现状 (3)
1.3本文的研究内容 (7)
1.4创新与不足 (8)
第二章虚拟角色著作权法保护的相关理论分析 (9)
2.1虚拟角色的理论含义 (9)
2.1.1虚拟角色概念及构成要素 (9)
2.1.2虚拟角色创作方式的分类——文学作品和可视作品 (10)
2.2虚拟角色受著作权法保护的必要条件 (11)
2.2.1虚拟角色构成对思想的外在表达 (12)
2.2.2虚拟角色有独创性 (13)
第三章文学作品中虚拟角色保护的现状和局限 (15)
3.1著作权法对文学作品中的虚拟角色保护的局限 (15)
3.1.1充分描述与展开标准 (15)
3.1.2构成被叙述的故事标准 (16)
3.2文学作品中的虚拟角色侵权行为:《完美世界诉武侠Q传》案 (18)
3.3文学作品中虚拟角色是否可以得到保护不清晰 (19)
第四章可视作品中虚拟角色保护的现状和局限 (21)
4.1著作权法对可视作品中的虚拟角色保护的局限 (21)
4.1.1可视角色的完整性确定困难 (21)
4.1.2著作权权利内容对可视角色的利用行为缺乏针对性 (22)
4.2可视作品中的虚拟角色侵权行为：《大头儿子小头爸爸》案 (22)
4.3可视作品虚拟人物内在特征是否可以得到保护不清晰 (24)
第五章我国虚拟角色著作权法保护的完善建议 (26)
5.1完善著作权法有关制度 (26)
5.1.1高识别度虚拟角色应当构成著作权法的保护客体 (26)
5.1.2确立具有强制参照效力的指导案例 (27)
5.1.3明确侵权认定标准 (27)
5.2发挥《商标法》《反不正当竞争法》的交叉保护的作用 (28)
5.2.1商标法的保护 (28)
5.2.2反不正当竞争法的保护 (29)
第六章结论与展望 (31)
参考文献 (33)
致谢 (36)
第一章绪论
1.1问题的提出
随着电视、电影及网络等传播媒体技术的不断革新，越来越多喜闻乐见的影视艺术作品为大众所熟知，如赵本山饰演的刘老根、红极一时的卡通动画片“喜羊羊与灰太狼”、“奥特曼”（又称“咸蛋超人”）以及近期热播的《哪吒之魔童降世》中调皮可爱的小哪吒；陪伴大众走过青春的《射雕英雄传》中郭靖、黄蓉夫妇等，甚至有的大众已经忘记了该角色原本的作品，但提起“大脑袋、圆鼻头、头上长着三根毛”的描述就会想起“三毛”的形象，这就是角色的力量。

虚拟角色来源于作品，体现着作者的感情，知名角色不仅是故事的一部分，有一些具有着独立的“生命”。

比如2019年高口碑动漫力作《哪吒之魔童降世》成为国产动画电影史上的“里程碑”，影片中哪吒等卡通人物形象更是深入人心，但《哪吒》周边产品却遭遇了严重的侵权1；又如金庸诉江南的《此间少年》案，一时间关于“同人作品”、“虚拟角色”是否侵犯原著作者的著作权的讨论推到风口浪尖；又如“五朵金花”案中，“五朵金花”被卷烟厂作为商标使用，那作品名称是否受著作权法保护有待探讨。

上述例子是虚拟角色被使用的两种方式，可以看出虚拟角色脱离了作品本身被商家擅自使用而具有了生命力，其背后的原因是虚拟角色蕴藏着巨大的商业价值和文学价值，如果一件商品在其本身的商品价值之上，加上这种虚拟角色带来的虚拟价值，就会使得更多的消费者因此而进行消费，提升产品形象，提高竞争力。

但是如果角色的创作者没有同意使用，那么通过这些虚拟角色的获利者和作者就会发生一些矛盾，严重的甚至会引起一些纠纷。

因此，保护虚拟角色势在必行。

现阶段司法实践中我国保护虚拟角色主要以著作权为主，但也有不少学者建议设置商品化权来保护虚拟角色中的构成要素，毕竟商品化权是一项新权利没有被纳入立法，而虚拟角色是源于作品，既可以受著作权的直接保护，也可以受其间接保护且商品化权不属于著作权法，因此笔者认为应该使用著作权更为合适。

但是由于我国现行的法律法规还存在一些不完善的地方，因此在虚拟角色侵权问题上，还没有形成一个统一的判定标准。

在侵权赔偿方面，赔偿金额过低不能很好遏制侵权企业继续盗版、抢注等侵权行为；在著作权法中认定侵权标准过于机械，如复制方式多种多样，异体复制不能得到救济等。

因此，笔者在行文中借鉴
1毕丹丹.《哪吒》票房“逆天”破48亿元“山寨”动漫周边产业亟待整治[OL].
国外虚拟角色著作权保护方法，对我国著作权保护的局限性进行完善。

虚拟角色创作者诉诸法律寻求救济时却发现自己的合法权益无法得到全面保护，因此研究虚拟角色著作权法保护意义重大。

虚拟角色必须是拥有丰富内涵的，这些内涵主要是指角色拥有的独特名字、独特的角色形象、独特的性格特点或者是独特的背景身份等等。

值得注意的是，本文研究的虚拟角色是不包含真实人物的，而是主要指虚构的人物，这主要是因为真实人物并不需要创作者进行创作，而是本身就存在的。

所以如果虚拟角色能够享有著作权，也就是具备这种属性的话，那么也就表示了它们是会被著作权法所保护的。

如何判断这类角色是否享有这种权利呢，第一就是要拥有独创的特性，只此一家，其他任何出现的相同角色都是抄袭或改编而来，第二则是应该具备具体的表达，不论这种表达的方式是什么，但必须要有相应的较为具体的表达，而不是只有思想，是能够被人类某种感知能力感受到的。

虚拟角色很多情况下都是创作作品的一个附属品，是属于其中重要的一部分，但是有些情况下，虚拟角色是可以独立存在的，能够从作品之中剥离出来，并且单独的进行运用，并且也具有相应的价值。

有些虚拟角色是独创的，但是有些并不是。

如果一个作品具备了独创性，那么显而易见是应该受到法律保护的，但是如果角色不具备独创性，那么这一类虚拟角色进行授权保护时往往会存在一定的争议。

现有的相关法律法规，对相应的著作权等进行了适当的保护，其中著作权法也是其十分重要的部分，并且占据了主导位置，其他还有一些法律进行了适当的补充，比如反不正当竞争法以及商标法等。

当一个虚拟角色不具备独创性时，是不受到现有著作权法的保护的，因此就可以通过其他法律寻求相关的特定保护。

但是我国市场经济环境下，加上网络经济的迅速发展，在相关虚拟角色的改编方式上也是各色各样，和传统形式相比也有很大的不同，具备很多以前没有的特点和规律，同时由此产生的案件在进行审理时也颇为麻烦，很多在现有法律中并不能找到十分契合的明文规定。

所以在现在的发展背景之下，我国相关法律虽然已经过数十年的发展不断完善，但是还存在着一些不足，需要进一步的发展，适应现代社会发展的脚步。

TRIPS协定第9条第2款规定：“版权保护应该延及表达，而不延及思想、公益、操作方法或数学概念之类。

当抽象到一定的层次，它就会回归为一个具有普遍性的模式，作品中超越这一临界点的内容将不再受保护。

”但是在判断侵权是否成立的问题上，著作权法没有给出具体明确的“适用指南”。

现行著作权法这些方面的规定在此处并不适用。

1.2国内外研究现状
冯晓青1认为劳动创造财富，社会整体财富的增加依赖个体成员的辛勤劳动。

人们在不侵犯他人劳动成果前提下，对自己劳动所得取得财产权是理所应当的。

作品是作者思想的表达，难以被确定。

蒋文健2认为应该一分为二的观点来看待文学角色：对于一部分角色只能被看作一种作品中的思想；对于一些其他角色则可以看做某种思想的表达。

黄斯蓓3通过比较法的方式分析了有些古典文学的作用在概念的范围之外，它的形象从公众的头脑中清楚明了。

他们被认为是文学保护的角色，被罚款作为更合适的表达方式。

并结合著作权保护的作用理论，从保护作用的角度，指出一般类型的作用属于意识形态范畴。

如果不受著作权人私权的控制，就会损害社会和文化的进步。

我国《著作权法》第1条4就明确了制定该法的目的，我们从中可以看出法律对创造性智力成果的鼓励和保护持非常肯定的态度。

在笔者研究国外关于虚拟角色应该如何进行保护的问题之前，其已经在很早就开始进行探究了，同时很多发达国家的立法和司法系统也进行了各种各样的尝试，且为后期处理相似案例提供了借鉴。

祝建军5认为著作权法对角色商品化提供的版权保护，源于角色的可版权性。

著作权法对角色商品化的保护具有不足之处，角色权利人应利用现有的各项制度充分保护自己的利益。

姜颖6研究了在上个世纪的三十年代，一家名为迪士尼的企业发展势头迅猛，这家企业的主要业务就是创造了很多现今为止仍然十分流行的动漫角色，并且通过这些角色的周边产业进行商业上的二次开发，这也是第一次让人们认识到了虚拟角色亦是理应受到相应保护的，当时将此权利称为“角色权”、“角色商品化权”。

熊琪7在研究了著作权合理使用司法认定标准中，提出了两个判定标准分别对应“三步检验法”中的三个认定要件。

林华8认为虚拟角色受到著作权和商标权的双重保护，却往往处于两项权利之间的空白。

张丹丹9认为要想实现对虚构角色形象的充分保护，可以发挥商标
1冯晓青. 知识产权法哲学[M]. 北京：中国人民公安大学出版社，2003.13-15
2蒋文健. 论文学角色的著作权保护—以“构成被叙述故事”标准为视角[J]. 传播与版权，2017，10：182-184 3黄斯蓓. 论文学角色的版权保护—由“同人文”现象引起的法律思考[J]. 广西政法管理干部学院学报，2010，25(3)：83-86
4《中华人民共和国著作权法》第一条：为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关
的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事
业的发展与繁荣，根据宪法制定本法。

5祝建军. 角色商品化的著作权法保护—以“米老鼠”卡通形象著作权侵权纠纷案为例[J]. 知识产权，2008，2：48
6姜颖. 中美知识产权谅解备忘录在著作权案件中的首次适用—评美国沃尔特·迪斯尼公司诉北京出版社、
北京少年儿童出版社、新华书店总店北京发行所侵犯著作权纠纷案[J]. 中国版权，2008，6：32-34
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8林华. 虚拟角色保护坚冰待破—商品化权专门立法探析[J]. 电子知识产权，2009，6：54-57
法，专利法，反不正当竞争法等既有法律制度的作用，同时，对于那些既有法律制度均难以调整的角色商业利用行为，应考虑创设商品化权制度加以应对。

宋智慧、单人俊1认为只有确立独立的商品化权形态并依据利益平衡原则建立相应的法律保护模式，才能从根本上解决角色商品化现象引发的问题。

刘银良2教授认为：“我国专利法和商标法针对外观设计专利和注册商标分别提供的保护，对于其中涉及的虚拟角色而言基本足够，因此现阶段只需相应完善著作权和反不正当竞争保护即可。

”蒋利玮3在《论商品化权的非正当性》中提出：“我国现有《著作权法》、《著作权法实施条例》和相应的司法解释并未明确对作品中虚拟角色的保护，也未明确排除，因此只需把著作权法为作品提供的保护适当延伸及虚拟角色即可，具体形式可以是修改《著作权法实施条例》或先通过司法解释予以明确。

”如卢海君4教授亦认为：“角色是作者的一种创作，如果符合著作权法的规定，可以获得著作权法的保护。

”
随着国内越来越多虚拟角色侵权案件的出现，使得学术界愈来愈重视此题并展开讨论，形成不同观点。

李富民5认为虚拟角色完全可以脱离作品而存在，具有独立的价值，甚至是不菲的商业价值。

并且提出相较于传统的通过著作权法与商标法保护而言，具有极大的优势，对其保护的范围更全面，救济的途径更广泛。

袁乐6认为“在文学领域有一些我们耳熟能详的文学角色，在读者们对他们形象的认知已经非常具体和清晰了，远远超出了思想的范畴，其被归为思想的表达更为恰当。

”另外也有声音认为文学角色要受到著作权保护是很难的，因为它们的表现形式决定了它们难以构成清晰的表达。

刘亚军，曹军婧7研究“角色商品化权”来保护“角色商品化”的标准，并以此保护创作虚拟角色的创作者的权利。

宋慧献8通过《金庸诉江南案》认为侵害作品角色权利人权益的实质是侵害了作品角色的形象权，应该利用形象权保护作品角色。

向波9通过《摸金校尉案》认为在涉及文字作品虚拟角色的法律保护问题时，首先需要判断被利用的虚拟角色在原文字作品中的属性以及被利用的程度，从而确定被告是否侵犯原文字作品的著作权；其次，还要判断文字作品中的虚拟角色是否满足相应的标准，从而作
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9向波. 文字作品虚拟角色的著作权保护——以“摸金校尉”案为例[J]. 中国版权，2017，5：19
为作品受到著作权法的保护。

基于现有的制度环境和司法状况，文字作品中的虚拟角色也很难通过“商品化权”获得充分保护。

陈秋英1通过《此间少年案》看出同人作品借鉴在先作品中的人物名称或形象进行二次创作，若具备独创性，理应受到著作权法的保护，但其与原作品的著作财产权存在冲突的风险。

将虚拟角色商品化权纳入著作权法制度框架来规制同人作品的使用不失为一种可行性考量。

现实中，大多数学者都认可可以通过著作权法对文学角色进行保护。

例如，钟萍指出，角色侵权案件的频发导致角色的界定、人物角色与作品之间的联系等都需要著作权进行进一步明确。

有学者提出了角色版权可以通过著作权法进行保护的原因是由于角色具有一定相对独立性，包括艺术上和商业上的独立性。

形象权的概念是比较广泛的，它所包含的内容也比较多，首先它包含了真人所代表的一个形象，另外就是创造出来的一些形象，包括了动物以及人物的形象，其中也包括了虚拟人物，这些形象的共同特征是能够用于商业之中，同时还能够产生一定的效益。

彭贤鸿，杨仉孙2建议进行形象权立法，利用形象权保护作品角色，但形象权通常不包括虚拟角色形象的权利。

不管是将角色应用于商品之后产生的某些权力，还是利用形象权去对角色进行一种保护，都会在进行立法的时候遭遇一些困难。

李梦佳3认为我国要实现对卡通角色形象的著作权法保护，应当引入“显著特征相似”的保护标准，同时设立恰当的侵权损害赔偿标准。

在未注册商标保护方面，有日本学者提出，商标法和反不正当竞争法应从私权角度在未注册商标保护中发挥各自的作用。

对于新知识信息库的保护，该作者提出反不正当竞争法可以在一定程度上作为法律依据，但并不完善。

郑友德和万志前4认为，《反不正当竞争法》可以从关注商业价值的角度为数据库提供全面的法律保护，就反不正当竞争法和知识产权法之间的联系与区别进行了讨论。

一旦特别法律用尽，原则上它就不再受到反不正当竞争法律的保护。

法律在特殊规定中得到充分保护，所以对于反不正当竞争法未作明确规定的相关内容，就不能用反不正当竞争法对其进行明确规制。

虚拟角色除了具备可著作权条件外，我国现行的《著作权法》也为虚拟角色纳入著作权法保护提供了可能性。

在虚拟角色能否享有著作权保护的问题上，通常来讲，可以受到保护的新作品要符合“独创性”条件。

无论作品的形式或者类
1陈秋英. 同人作品著作权侵权风险评析—以虚拟角色商品化权为视角的考量[J]. 浙江万里学院学报，2018，31(1)：47-51
2彭贤鸿，杨仉孙. 虚拟人物形象及其权利属性之辨正—从尼莫“无罪释放”案说起[J]. 知识产权，2006，4：66-68
3李梦佳. 卡通角色形象保护的困境及其出路—以美国相关规则与案件为视角[J]. 研究生法学，2019，4：15-16
4郑友德, 万志前. 论商标法和反不正当竞争法对商标权益的平行保护[J]. 法商研究，2009，6：93-100
型如何，独创性都是多数国家著作权法上获得保护的共同条件。

杨莉，徐卓在美国《版权法》第102条第1款1时，认为受其保护的作品应当具有独创性。

作品的独创性，首先指有关的作品是作者独立创造的，来自某一个或者某一些作者。

作品是否拥有独创性，还应该看其创作者在进行创作时是不是花费了一定的脑力劳动，如果是的话，那么就是具备一定的独创性。

因此，作品想要得到版权保护，所创作出的部分也应当符合最低限度的创造性标准。

若作品缺乏最低限度的独创性，那么就不能获得版权的保护。

对此，德国《著作权法》第2条第2款也要求作品必须是个人智力创作成果。

对于作品独创性的标准，德国也采用一种很低的标准：小硬币水准，即在著作权法上所谓的“一枚小硬币的厚度”但这个厚度是多少，也无法给出具体标准。

所谓“只要具备最小的创造性”，就够了。

这种标准，对于保障著作权人免受来自竞争对手的剽窃的伤害已经足够，但出于长期的著作权保护方面的考虑，很多德国学者认为应当修改“小硬币水准”，对作品要求具有一定的创作水准还是必要的。

正像这些学者提出的那样，如今，这种“创作水准”（在量方面的独创性要求）正在逐步向着前方迈进。

但我国对这种“智力创造性”应当达到何种程度却没有明确规定。

理论上，我国法系参照的是传统大陆法系，其中以德国为代表，其对创造性的要求高于美国等欧美国家，但我国在《著作权法》的制定中也参照了美国标准，如果单纯参照德国等大陆法系国家对独创性做出的规定，那么我国的著作权保护范围无疑会大大减小。

因此，在实践和理论中一直也无法统一判断的尺度。

蒋文健认为我国司法实践可以借鉴美国的“构成被叙述故事”标准,突破对角色作为思想的认定,并通过严格可版权性检验限制文学角色著作权保护范围,兼顾作者的经济利益与公众使用抽象角色再创作的权利。

在美国，关于接触的侵权构成标准经历了一个由松到严再到相对较为合理的一个过程。

起初，在两部作品实质性相似的情况下，是不必证明被告接触原告的作品，除非有证据表明被告独立创作了相关的作品。

依据这种方式能够将这类虚拟角色的权力保护下来，同时也能够使得权利人不会受到伤害。

因此，笔者建议以著作权保护为主。

林雅娜，宋静提出美国通过判例形成了较系统的作品角色保护模式，我国理论对此研究尚浅，有必要借鉴外国立法，建构保护虚拟角色的法律制度。

鉴于美国采用著作权法，商标法和不正当竞争法交叉保护的模式，造成了过度保护角色的弊端，我国立法应合理界分作者权利和公有知识领域，兼顾激励文艺创作和促进角色利用两个目标。

而从现有的研究成果来看，现有的研究大多都是局限在具体的案例或者虚拟
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