中国民法处分行为之多元模式

2020年第4期法治研究
中国民法处分行为之多元模式
陈永强**
摘 要：
处分行为是民法学的基础概念，中国民法实体法中所使用的“处分”“处分权”“无权处分”“有权处分”条文多数与处分行为相关。

实证法表明，中国民法之处分概念是广义的，未精
致区分负担行为和处分行为，《民法典》所称的处分，也包括出资、出卖、赠与、投资入股等形式。

学理上，应将处分概念限缩于狭义的处分行为，即直接移转权利的意思表示。

在土地承包经营权、地役权的设立与转让、动产抵押的设立等意思主义加登记对抗的物权变动模式中，负担行为与处分行为似乎是一体的，合同生效一方面发生债的效力，另一方面也产生了物权变动的效果。

现行民法对处分行为并无特定的形式要求，不动产所有权移转之合意存在于登记申请中，动产所有权移转之合意在交付行为中被推定，除非存在相反的意思表示，如所有权保留。

中国民法之处分行为是有因的，负担行为无效，处分行为一般也无效。

形式上，处分行为可以和负担行为合一，也可以分离，但无论如何，两者的构成要件与法律效果在解释论上都应该加以区分考察，这仍是民法的基本原理。

关键词：处分行为 处分权 民法典 有因性 无权处分
* 本文系国家社科基金项目“阶段性物权变动与交叉型权利研究”（项目编号：15BFX161）阶段性成果。

**作者简介：陈永强，中国计量大学法学院教授，浙江省新型高校智库质量发展法治保障研究中心研究员，法学博士。

① 参见王泽鉴：《法律思维与民法实例——请求权基础理论体系》，中国政法大学出版社2001年版，第321~322页。

② 参见张谷：《民法典合同编若干问题漫谈》，载《法治研究》2019年第1期。

处分行为是民法上最基本的一个概念，其与负担行为相对，处分行为与负担行为被认为是登
入民法殿堂的“任督二脉”。

①
尽管如此，这个基本概念却是民法学界近二十年来从未停止过争议的一个问题，在民法典立法过程仍争议不断。

处分行为的争议主要产生于《合同法》第51条，该条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。

”该条将无权处分合同认定为效力待定，遭受了学界的广泛质疑。

几经争议，《中华人民共和国民法典（草案）》删除了该条文，正式公布的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民
法典》）亦坚持了删去这个条文的立场，并在《民法典》合同编第597条规定，“因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。

”无权处分合同不再因欠缺处分权而无效，这样的写法看上去高明，但在体系位置上却是“错置”的，张谷认
为，民法典应该对处分行为作出一般规定。

②
遗憾的是，民法典对处分行为的立法需求没有作出积极回应，成为一个技术漏洞。

处分行为问题并不会因为《合同法》第51条
的废止而消失，《民法典》上大量使用的“处分”“处分权”都指称什么？相关法条该如何解释适用？与德国法之处分学说有否差异？处分行为与负担行为之间的关系是什么？民法典物权编规定的那些直接发生物权变动效果的合同又该如何定性？这些都是我国民法基础理论和民法典的解释适用所必须直面的基本问题。

一、中国民法“处分”“处分权”概念用语之实证法分析
（一）传统区分：事实上处分与法律上处分
日常语言中，处分一词具有多义性，包含处理、处置、处罚等多种意思。

法律上，处分一词在多个部门法中均有使用，尤其是行政法上，处分作为一种处罚形式被广泛使用。

在民法上，所谓的“处分”，通说认为，包括广义和狭义两种，广义的“处分”包括事实上的处分和法律上的处分；狭义的处分仅就法律行为而言，主要是指财产权的变动。

事实意义上的处分，是对物体加以物质的变形、改造或损毁等行为。

法律意义上的处分是对权利为转移、设定或抛弃等行为。

③民法中最常见的处分，来自所有权概念的界定。

所有权概念中，处分是作为所有权的一项权能。

一般学说认为，该处分权能系指广义的处分，既包括事实上的处分，也包括法律上的处分。

不同的观点认为，该“处分”不包括权利的处分，而仅仅是指事实上的处分，因为本条中的占有、使用、收益皆为物质意义上的，处分应采相同解释，且处分权并非所有权所独有。

④另有作者认为，若采事实处分说，则权利人之处分所有权尚须另找依据，岂非舍近求远，故解释上以包括法律上之处分为宜。

⑤
从所有权概念的用语来看，“处分”与“占有”“使用”“收益”并列，而“占有”“使用”“收益”均为事实行为，故而，作为所有权权能之“处
分”解为事实行为似乎符合语言上的逻辑一致性。

但从所有权的功能上看，这四个并列的权能是各自独立的，相互之间似乎没有要从事实性上去推定逻辑一致性的理由。

处分的最重要意义一方面在于明示处分的效力要取决于处分权，另一方面则在于财产的可让与性，可让与性是通过处分行为来最终实现的。

因而，作为所有权之基本权能的处分，其法律上的重要意义不在于事实上的处分，而在于法律上的处分。

从法律效果上看，事实行为意义上的处分主要在损害赔偿之法定之债领域，法律行为意义上的处分则在基于私人自治的交易法领域。

（二）民法典使用的“处分”“处分权”概念
《民法典》共27个条文使用“处分”或“处分权”一词，其中总则编1条，物权编17条，合同编6条，继承编3条。

1.“处分”之用语
涉及“处分”用语的法律条文，可以分为以下几个类型：
第一种，关于物权之处分权能的规定。

《民法典》第240条规定：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。

”该“处分的权利”，传统教科书把它称之为权能（Befugnisse），所有权为占有、使用、收益及处分等各种支配权能之整体，⑥占有、使用、收益和处分为所有权之积极权能。

故第240条所称的“处分的权利”即为“处分权能”，是所有权积极权能之一项。

类似的条文如第255条、第256条、第263条、第269条、第272条等。

第二种，关于有权处分的规定。

物权编第395条首句规定的“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押”，第440条首句规定的“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质”，这两条涉及的“有权处分”应当是指对权利有处分权，有处分权的，可以设立抵押或设立质权。

继承编第
③ 郑玉波：
《民法物权》，黄宗乐修订，修订十五版，三民书局2007年版，第73页。

④ ［日］三潴信三：
《物权法提要》（上、下卷）孙芳译，韦浩点校，中国政法大学出版社2005年版，第38页。

⑤ 同注③。

⑥ 谢在全：
《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社1999年版，第120页；王泽鉴：
《民法物权1通则·所有权》，中国政法大学出版社2001年版，第154页。

1133条和第1154条涉及自然人在遗嘱中可以处分个人财产，该处分显然也属于法律上的处分，因为事实上处分已无事实可能。

但继承编第1157条规定：“夫妻一方死亡后另一方再婚的，有权处分所继承的财产，任何组织或者个人不得干涉。

”该条中的“有权处分”，从“任何组织或者个人不得干涉”之表述看，应包括事实上处分和法律上处分，如何处分财产是其个人的自由范围，是事实上将财产毁损、消费还是法律上将其让与他人，皆由其自主决定。

总则编第35条规定，监护人除了为维护被监护人的利益，“不得处分”被监护人的财产，以及合同编之第954条，委托物有瑕疵、容易腐烂、变质的，行纪人可以“合理处分”，这两条中的“处分”应指既包括法律处分又包括事实处分。

物权编第301条之“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮、变更性质或者用途的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但是共有人之间另有约定的除外”。

该条中的处分应仅仅指法律上的处分，因重大修缮、变更性质等事实上的处分已经在法条中所列明，如果再将本条的“处分”理解为包括事实行为，那么处分之事实行为与条文中的重大修缮、变更性质或用途等事实行为就成为不同的事实行为类型，而作为事实行为的处分又包含重大修缮、变更性质或用途等行为，概念逻辑上即产生矛盾。

第三种，规定了处分效果的法律条文。

物权编第221条后半句规定“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。

以及第232条非基于法律行为的物权变动，未登记进行处分的，不发生物权效力。

这两条中的处分应仅指法律上的处分，因为只有法律上的处分才会产生是否发生物权效力的问题。

第431条关于质权人未经出质人同意处分质押财产的，应承担损害赔偿责任。

该条中的“处分”与“使用”并列，条文中的表述是“擅自使用、处分质押财产”，使用为事实行为，因而，此处的处分可以解释为既包含事实上的处分，又包含法律上的处分。

合同编第538条关于撤销权中的无偿处分行
为，债权人可以请求撤销。

该条所列“债务人以放弃其债权、放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权益”，均为法律行为，故本条的处分应指法律上的处分。

第四种，条文中有例示性或参考性规定的“处分”。

物权编第356条规定“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分”。

相似的规定如第357条。

合同编第753条规定“承租人未经出租人同意，将租赁物转让、抵押、质押、投资入股或者以其他方式处分的，出租人可以解除融资租赁合同”。

第642条第3项规定“将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分”。

从语言文字的使用上看，这几个条文中的“处分”似乎涵盖了“转让”“互换”“出资”“赠与”“抵押”“质押”“投资入股”“出卖”“出质”等行为，这些行为当属法律上的处分，但也说明我国法律上使用的“处分”并未精确区分负担行为和处分行为，因为前述第356条和第357条的“出资”“赠与”，第753条的“投资入股”，第642条的“出卖”，这些行为是不是就能够解释为单单指向德国法意义上的处分行为，尚有疑问。

2.“处分权”之用语
涉及“处分权”的条文有3条，物权编2条，合同编1条。

物权编是第311条的善意取得和第312条的遗失物善意取得，合同编是第597条的无权处分合同。

这3个条文都涉及无处分权人，有处分权的人一般是权利人自己，权利人对自己的权利一般都享有处分权，只要不存在限制处分权或禁止处分的情形。

如所有权人对自己的所有权、用益物权人对自己的用益物权、债权人对自己的债权等。

当然权利人也可以将处分权授予给他人。

因而，无处分权人一般是无权利人、无处分授权的人、处分被限制或被禁止仍进行处分的人。

处分权既可以针对事实上的处分，也可以针对法律上的处分。

事实上的处分在无处分权时，即可能成立侵权行为，从而负损害赔偿责任。

法律上的处分针对的是法律行为，上述第311条、第312条和第597条3个条文，所针对的都是法律上的处分，唯有重大争议的是，该法律上的处分是仅仅指向处分行为还是包括负担行为，学说分歧较大。

二、处分行为之基本原理
处分行为是德国法的一个精致概念，理论上需要回溯至德国法处分行为之法理进行探讨。

按德国法的经典界定，处分行为是对某一权利进行处分的法律行为，可以理解为直接移转、变更、消灭权利，或者在权利上设立负担的法律行为。

弗卢梅认为，“只有当原权利人的法律地位发生变化时，也即权利发生移转、变动、消灭或被设定负担等变化时，该行为才能构成处分行为”。

⑦这个界定是将处分行为与负担行为相对立的角度进行的，所谓负担行为，是指“一个人相对于另一个人（或另若干人）承担为或不为一定行为义务的法律行为”。

⑧负担行为主要是债权合同，如买卖、赠与、租赁等，但不是债法上的所有合同都是负担行为，德国法认为，债法上的债务免除（第397条）、债权让与（第398条以下），属于处分行为。

⑨
处分行为的基本原理涉及四项基础知识：处分标的、行为类型、处分权限和无因性，这些基础原理构成了处分行为与负担行为既相区分又有联系的民法经纬。

（一）处分与处分之标的
认识处分行为，需要从处分标的入手。

处分行为与“标的”这一概念具有直接的联系，民法上的标的，可以是物，也可以是权利。

当人们以移转所有权来处分某物的时候，其实不是处分物，而是处分了物上的权利。

弗卢梅认为，将处分的标的区分为物和权利不具有任何意义，因为，即使人们认为处分的标的是物，但处分所涉及的也总是物上的权利。

⑩施瓦布认为，将“物”作为处分的标的，这是一个容易引起误解的表述，我们应坚持这一点：处分的标的始终是一项权利。

⑪
处分的标的除了具体的权利，还可以是一个整体的债务关系，如变更合同，通过合同取消债务关系、解除合同、终止合同的预告通知等，这些行为都是以直接变更或取消某项债务关系为目的，因此可以视为对整个债务关系的处分。

拉伦茨认为，对整个债务关系的处分权，是由该债务关系的当事人共同享有的，处分权也不是各个具体债权的组成部分，而是产生于“作为整个债务关系的当事人的地位，或者产生于某项特别的形成权”。

⑫处分行为适用标的特定原则（Spezialitätsgrundsatz）和标的确定原则（Bestimmtheitsgrundsatz），在处分行为生效时，标的必须确定。

“否则，由于无法确定处分行为的效果涉及哪一项具体的客体，因此也无法变更哪一项客体的法律状态”。

⑬标的特定原则要求处分的权利只能是一项权利，而不能是一束权利，每一项权利都是一个独立的处分标的。

⑭如果移转一个仓库的商品的所有权，在法律上，有多少个商品，就有多少个处分，但这些处分可以是同时作出的。

施瓦布认为，如果将一束权利作为处分的标的，就会产生因一项处分的无效是否会对另一项产生无效的问题，这会影响交易的安定性。

⑮（二）处分行为之类型
在德国法上，处分行为的类型是法定的，由法律强制规定有效的处分类型。

施瓦布举了主要的四种类型：⑯（1）将权利转让给另一个人享有，即出让，如动产所有权的转让，由一个新的所有权人取代原来的所有权人。

（2）变更权利的内容，如把用益物权转变为役权。

（3）撤销一项权利，如债务免除，抛弃所有权的处分也属此类。

（4）为一项权利设定负担。

⑦ ［德］维尔纳·弗卢梅：
《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第165页。

⑧ ［德］卡尔·拉伦茨：
《德国民法通论》（下册），王晓晔、邵建东等译，法律出版社2003年版，第435页。

⑨ ［德］迪特尔·梅迪库斯：
《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第168页。

⑩ 同注⑦，第167页。

⑪ ［德］迪特尔·施瓦布：
《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第320页。

⑫ 同注⑧，第439页。

⑬ 同注⑨。

⑭ 同注⑪，第332~333页。

⑮ 同注⑪，第332页。

⑯ 同注⑪，第319页。

德国法在技术上还设计了处分的基本形式，即出让（Veräuβerung），《德国民法典》第413条关于债权转让的准用规定也被认为是系统性的基础规定，如果一项权利没有相关的怎样转让的专门规定，那就要适用第413条。

⑰权利转让的常规形式是债权让与（Abtretung），这里需要成立合同，基于这个处分合同，债权才能转让至新的债权人。

动产让与、土地让与（Übereignung）也是最重要的处分行为。

对动产的转让，德国采用合意和交付双重要件，合意是一个处分合同，交付则是一个事实行为，两者合在一起才能移转动产的所有权。

对土地的转让，也须符合双重要件，物权合意和不动产登记。

在自无权利人处取得的规则中，第三人可以善意取得所有权。

不动产依第891条之登记簿的公信力而取得，动产上则要求第三人无重大过失的不知情，才成立善意。

德国法的一般规则要求通过合同来实现处分，以使他人取得权利，如债务免除、所有权让与、债权让与等，都得通过合同。

只有在处分的内容仅限于权利的放弃时（如所有权抛弃），才能基于单方法律行为来处分，但债权的放弃不能通过单方行为来完成。

⑱在债务的履行以对方当事人受领给付为必要时，该债务履行构成处分。

但债务人与第三人以合同所约定的债务承担不能被视为债务人对债权人的债权进行处分，因为债务人并没有以债权人的权利为基础实施行为，债务人并没有处分债权人的权利。

⑲此外，先占不属于处分，因为先占并未处分权利人的先占权或所有权，先占属于权利的取得。

对他人所进行的处分表示同意的行为，也不成立处分。

⑳
（三）处分权与处分权限
处分行为以处分权为要件。

处分权是权利的一项权能（Befugnisse，或权限），所谓“权能”，相对于权利而言，是指权利的能力，或者说权利发生的作用，至少在字面意义上应如此理解。

所谓所有
权有占有、使用、收益或处分等权能，即是指所有权有此能力或作用。

传统学说认为，所有权是由占有、使用、收益、处分这些权能综合起来的整体，并非是这些权能的集合，“而系各该权能所由派生之单一性，为浑然整体之权利，学理称此为所有权之整体性（单一性、浑一性）”。

21故在设立用益物权，由他人占有使用标的物时，“解释上即不能认为系由所有权支分之一种权能，乃系将所有权之浑一的内容之一部，予以具体化，而让与之而已”。

22该权能不能和权利相分离的经典学说一直被民法理论所继承，如果将权能在本体意义上不能与原权利分离这样的角度来立论的话，权能最好是理解为抽象意义上的权利的作用，而非实然意义上的权利的作用。

抽象意义上的权能不因实然意义上的占有权、使用权之分离而受影响，只有这样的解释在逻辑上才是自洽的。

因为，实然意义上，占有权、使用权、收益权、处分权都是可以被分割、分离的。

当我们称“占有权”“使用权”“处分权”为权利时，应当在实然意义上来理解，在实然意义上，当设立用益物权时，所有权就被分割了，用益物权人拥有了占有权和使用权。

而对于处分权来说，所有权人仍享有处分权，用益物权人亦取得了处分权，但两个处分权有没有区别呢？它们的区别在于“权限”，两个处分权的处分权限（Verfügungsbefugnis）不同。

在设立用益物权后，用益物权人也取得了处分权，但该权利仅限于处分用益物权的权限，而所有权人的处分权仅限于处分除去用益物权之后所剩余的权利。

“权限”，从字面意义上看，“限”即是限制、界限，“权限”即是对权利的界限、限制。

因而，在中文意义上，“权限”与“权能”也不应当等同起来，权能是积极的，权限是消极的。

权利与权限之间，有权利不一定有权限，无权限不一定无权利。

就处分权而言，有处分权，不一定有处分权限，没有处
⑰ 同注⑪，第321页。

⑱ 同注⑦，第169页。

⑲ 同注⑦，第170页。

⑳ 同注⑦，第
171页。

谢在全：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社1999年版，第
120页。

同注③，第67页。

分权限，也未必就没有处分权。

从这个意义上说，《中国民法典》第311条、第312条和第597条的“处分权”应当从处分权限角度来理解，该“无处分权”实际上意指“无处分权限”。

梅迪库斯指出，处分人具有处分权限（Zuständigkeit des Verfügenden）时，处分行为才能发生效力。

拉伦茨说，处分概念的意义在于：有效的处分必须以处分人有权处分其权利，亦即具有“处分权限”为前提。

23
处分权限意味着权利人的处分权可以被剥夺一部分的权限或全部的权限。

破产程序中，债务人对破产财产的处分权就被剥夺了，处分权被赋予了破产管理人。

在设立用益物权的情形，处分权限被减少了。

在夫妻关系中，共有的财产，夫妻均享有处分权，并非一人独自享有，若夫妻以法定的共有财产制生活，则他们都不享有单独处分婚姻财产的权利”。

24依据《德国民法典》第1366条，夫妻中的任何一方都不能单独处分，只有双方一起才能处分，没有另一方同意的处分行为，其效力为待定状态。

25处分权还可以授予他人行使，但即使权利持有人将处分权授予他人，他本人也仍然继续享有处分权，他不能放弃他的处分权（《德国民法典》第137条）。

26德国民法之所以规定处分权不可以放弃，主要是为了防止当事人通过法律行为，将本来可以转让的权利排除在交易之外。

处分权被认为是法律上行为自由的一个组成部分，德国法学将处分权不可放弃看作是理所当然的。

27
处分权（Verfügungsmacht）之“权”在权利分类上应归于何种类型呢？大陆法最经典的两种权利分类技术中，处分权似乎都无法纳入。

这两种类型是：基于权利对第三人的效力区分为绝对权和相对权，以及基于权利的作用将权利区分为支配权、请求权、形成权和抗辩权。

处分权既无支配方面的含义，也无请求方面的含义，就处分的效果而言，有时是绝对的，有时又是相对的。

处分权是对某一权利所享有的权力（Macht），是权利人对其权利的一种主管权，权利人享有通过法律行为来对权利予以转让、变更、消灭或设置负担的权力。

28就此而言，处分权与形成权最为接近，两者都属于行使权利的行为。

在抵销、终止合同的行为中，形成权的行使会出现对他人产生效力的单方处分行为，该行为也被称为“形成行为”，“只有当表意人的权利基于单方表示发生变动时，以单方表示行使形成权的行为才能构成处分”。

29但即便如此，处分权终究不是也不属于形成权，因为形成权一经行使即归于消灭，而处分权却不因行使处分行为而消灭。

在免除债务、和解等情形，拉伦茨也不认为，行使形成权就是对这项权利的处分。

30
（四）处分行为与负担行为之分离与抽象性问题
处分行为是与负担行为相对应的概念。

日常生活中，买卖是最典型的负担行为，处分行为通常是为了履行买卖合同而作出，负担行为为双方设定义务，处分行为实现所有权的转移和价款的支付。

在经济上，两者是一个统一体（Einheit），但德国法在法技术上采用分离原则（Trennungsprinzip），将经济上统一的过程分解为两个相互分离、各自独立的法律行为。

这两类法律行为存在重要区别：
第一，负担行为是使发生义务的行为，而义务只具有“相对的”效力。

但处分的效果往往是“对世的”或者说具有“绝对的”效力。

因为物的归属的变化而形成的归属秩序，任何人都必须予以尊重。

31第二，义务具有可重复性的特点，可以多次重复设立，
如同一个标的物可以订立多个买卖合同，同注⑧，第
437页。

同注⑪，第327
页。

［德］曼弗雷德·沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2002年版，第206
页。

同注⑧，第438
页。

同注⑧，第438
页。

同注⑦，第167
页。

同注⑦，第
169~170页。

同注⑧，第
440页。

同注⑧，第439页。