行政法第7 讲

第七讲具体行政行为——依申请行政行为及其规制
导论：依申请行政行为简介
❖行政行为以所针对相对人是否特定为标准，分为抽象行政行为和具体行政行为。

抽象行政行为包括行政立法和行政规范性文件。

❖依据不同的标准，具体行政行为又可分为不同的种类。

❖按具体行政行为是否可由行政主体主动实施为标准，可以将具体行政行为分为依申请的行政行为和依职权的行政行为。

❖依申请行政行为，又称被动性行政行为、消极行政行为，是指行政主体只有在相对人申请的条件下方能作出，没有相对人的申请，行政主体不能主动作出的行政行为。

❖第一，以相对人的申请为前提；
❖第二，是授益性行政行为；
❖第三，目的在于抑制公益上的危险和影响公共利益的因素；
❖第四，必须依法作出；
❖第五，是要式行政行为。

❖依申请行政行为的种类：
❖一，行政许可；
❖二，行政给付；
❖三，行政奖励；
❖四，行政确认；
❖五，行政裁决。

❖本讲重点学习行政许可及其规制，简单介绍其他种类。

一、行政许可及其规制
❖导论：2003年8月27日《中华人民共和国行政许可法》经第十届全国人大常委会第四次会议通过，2004年7月1日正式实施。

共八十三条。

❖第2条规定：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。

”第3条第2款补充规定：“有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批，不适用本法。

”
❖（一）行政许可的概念
❖行政许可，是指在法律规范普遍禁止的情况下，行政主体根据行政相对人的申请，经依法审查，通过颁发许可证或者执照等形式，依法作出准予或者不准予特定的行政相对人从事特定活动的行政行为。

注意两点：
❖第一，是有限设禁和解禁的行政行为；
❖第二，是授益性的要式行政行为。

❖（二）行政许可的种类
❖1、学理上行政许可的分类:
❖（1）一般许可和特别许可：一般许可仅是对法律规范普遍禁止的解除，而特别许可是赋予相对人可以与第三人抗衡的新的法律效力的行为，是为特定人设定的新的权利和资格的行为。

如持枪许可，烟草专卖许可等。

❖（2）排他性许可和非排他性许可。

❖（3）独立证书许可和附文件许可。

❖（4）权利性行政许可和附义务的行政许可。

2、《行政许可法》上的分类：
❖（1）一般许可，如驾驶执照、营业许可等。

（38条）
❖（2）特许：《行政许可法》上的特许，是由行政机关代表国家向被许可人授予某种特定的权利，主要适
用于自然资源的开发利用、有限公共资源的配置、直接关系公共利益的垄断性企业的市场准入等事项（12条第2项）。

特许的主要功能是分配稀缺资源，一般有数量控制，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式决定是否予以特许。

（53条）
❖（3）认可：是由行政机关对申请人是否具备特定技能的认定，主要适用于为公众提供服务、直接关系公共利益要求具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能的资格、资质的事项。

认可的主要功能是提高从业水平或者某种技能、信誉而设，没有数量限制。

认可事项，行政机关一般应当通过考试、考核方式决定是否予以认可。

具体说来，赋予公民特定资格，依法应当举行国家考试的，行政机关根据考试成绩和其他法定条件作出行政许可决定；赋予法人或者其他组织特定的资格、资质的，行政机关根据申请的专业人员构成、技术条件、经营业绩和管理水平等的考核结果作出行政许可决定。

（第54条）
❖（4）核准:是由行政机关对某些事项是否达到特定技术标准、经济技术规范的判断、确定，主要适用于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设施的设计、建造、安装和使用。

核准的主要功能是为了防止社会危险、保障安全，没有数量限制。

核准事项，行政机关一般要实地按照技术标准、技术规范依法进行检验、检测、检疫，并根据检验、检测、检疫的结果作出行政许可决定。

（第55条）
❖（5）登记：是由行政机关确立个人、企业或者其他组织的特定主体资格（12条第5项）。

登记的功能是确立申请人的市场主体资格。

登记事项没有数量限制，行政机关一般只对申请登记的材料进行形式审查申请人对申请材料的真实性负责。

（31条）申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式的，行政机关应当当场予以登记。

（56条）
❖登记和备案都可以作为广义行政许可的一种类型，但不属于狭义的行政许可。

因不存在解禁与否的问题。

❖
❖许可制与登记备案制的区别：许可制以事前审查为重点，而登记（备案）制更侧重事后监督检查。

因此，实行登记（备案）制的一个前提条件是相应的事后监管体制的完善和对社会风险性或社会危害性的综合考量。

❖注：法律、行政法规还可以设定其他行政许可种类。

❖（三）行政许可的性质、原理
❖一种观点认为：行政许可是赋权的行为，强调许可行为中国家的地位和作用；
❖一种观点认为：许可是对不作为义务禁止的解除，并非权利的设定，强调许可行为中行政相对人的权利。

❖我们认为：行政许可是一种控制的手段，相对人申请许可所获得的权利，无论是一般权利还是特许权，对一般人都是普遍限制或禁止的，非经允许从事这种活动、行使这种权利是违法或受限制的。

❖这种普遍限制或禁止的根源或曰行政许可的原理：
❖1、该行为具有潜在的危险性，可能会对社会或个人的人身或财产造成损害；
❖2、这种被限制或禁止的行为又会给社会或个人带来益处；因此，这种限制或禁止应该在一定的条件下解除。

❖许可制度的本质：在普遍禁止的情况下，对符合条件者开放。

❖（四）《行政许可法》学习
❖1、立法的背景：
❖宏观方面：政府角色与行为方式的转换；
❖微观方面：
❖（1）许可事项过多过滥，已近乎控制不住；
❖（2）许可导致机关职能模糊，职权交叉、重叠；
❖（3）行政机关办事效率低下；
❖（4）许可过多过滥滋生大量腐败，权力寻租现象严重。

法律制度设定的目的就是，加大¡°权力寻租¡±的成本和不安全性，最终的目的是使得¡°权力寻租¡±现象尽量减少。

❖2、行政许可法的意义：
❖（1）对政府的意义（应对合法性危机与制度竞争的压力）：打造一个法治政府；建设一个服务政府；建设一个廉洁政府；建设一个责任政府。

❖（2）对政府工作人员的意义：既是一种约束，更是一种保护：构建制度防火墙，保护行政机关工作人员免受人情及各种关系的侵害；建立制度防护栏，保护官员免受各种诱惑侵蚀；防止来自公众的侵害；防止来自行政机关的侵害。

❖（3）对行政相对人的意义：保护正当合法的权利；约束违法不当行为。

❖3、《行政许可法》确立的基本原则：
❖（1）许可法定原则：第四条规定，设定和实施行政许可，应当依照法定权限、范围、条件和程序；
❖（2）公开、公平、公正原则：第五条；
❖（3）便民与效能原则：第六条；
❖（4）权利保障原则：第七条；
❖（5）信赖保护原则：第八条、第六十九条：
❖（5）信赖保护原则：（详见《行政许可法》第八条、第六十九条）：
❖（1）行政许可制度下信赖保护原则的基本含义：公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可，是正当的合理信赖，应当受到法律保护，除非法律、法规有明确的规定，行政机关不得撤销或者变更已生效的行政许可，否则，无故撤销、变更已生效行政许可的行为，就是违法，行政机关要承担相应的法律责任。

❖（2）确立信赖保护原则的意义：第一，有利于行政机关及其工作人员树立诚信意识；第二，有利于相对人形成对法律的信赖，培养相对人对法律的理性预期；第三，有利于行政机关更加谨慎、理性行使行政许可权，更加注意保护行政相对人的合法权益。

❖4、行政许可的范围：
❖（1）肯定列举：第12条：一般标准：公共利益；成本收益分析；比例原则；
❖a．涉及公共安全和利益、生态环境保护；
❖b．有限的自然资源的开发利用的事业；
❖c．企业或者组织的设立；
❖d．法律法规规定可以设定许可的其他事项。

❖（2）否定列举：第13条：公民、法人或者其他组织能够自主决定的；市场竞争机制能够有效调节的；行业自治组织或者中介组织能够自律管理的；行政机关采取事后监督等其他管理方式能够解决的。

❖5、设定行政许可的主体：
❖（1）全国人大和人大常委会通过法律来设定行政许可；
❖（2）国务院通过行政法规来设定行政许可；
❖（3）省、直辖市、自治区人大通过地方性法规可以设定行政许可；
❖（4）省、直辖市、自治区人民政府通过地方行政规章也可以设定行政许可。

由此可见：法律、行政法规、地方性法规、省级人民政府规章享有的许可设定权；国务院部委规章则不享有行政许可设定权。

❖6、设定权的几个注意事项：
❖（1）第18条规定：设定行政许可应当规定其实施机关、条件、程序、期限。

❖（2）第19条规定：设定许可应广泛听取意见，应采取论证会、听证会等形式。

❖（3）第20条规定：行政许可的定期评价
❖（4）地方性法规和地方性行政规章设定许可要受三个限制：第一，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或其他组织的资格、资质的行政许可；第二，不得设定企业或者其他组织的设立登记及前置性行政许可；第三，设定行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。

❖（5）其他规定（略）。

❖显示了行政许可设定权的重要性。

❖7、行政许可的实施机关：
❖（1）原则（行政机关）：职权法定，行政许可由享有行政许可权的行政机关实施；
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❖（2）例外（授权的社会组织）：具有管理公共事务职能的法律法规授权的组织也可以成为行政许可的实施机关；
❖（3）委托（受行政机关委托的公务组织）：行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以将其拥有的行政许可权委托给其他行政机关行使。

❖（4）行政许可实施权限的集中：《行政许可法》还从以下几个方面规范了行政许可实施机关，减少许可机关，相对集中许可权，如政府超市，一个窗口对外等。

❖（5）内部工作机制:
❖a、相对集中行政许可权：
❖行政许可法第二十五条经国务院批准，省、自治区、直辖市人民政府根据精简、统一、效能的原则，可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权。

b、“一个窗口”对外：第二十六条行政许可需要行政机关内设的多个机构办理的，该行政机关应当确定一个机构统一受理行政许可申请，统一送达行政许可决定。

行政许可依法由地方人民政府两个以上部门分别实施的，本级人民政府可以确定一个部门受理行政许可申请并转告有关部门分别提出意见后统一办理，或者组织有关部门联合办理、集中办理。

❖c、“统一办理”制度。

❖8、行政许可的程序：
❖（1）申请与受理:
❖申请：亲自提交、转交或通过信函、传真、电子邮件。

❖受理：32条2款：行政机关受理或者不受理行政许可的申请，应当出具加盖本行政机关专用印章和注明日期的书面凭证。

❖告知：当事人提交的文件不符合法定格式要求的，应当当场或者在五日内一次告知申请人需要补正的内容，逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理。

对不予受理的决定，相对人可申请行政复议或诉讼。

❖（2）审查：实质性核查；下级机关初步审查；听取当事人和利害关系人意见。

❖（3）作出许可决定的时效：当场作出决定；一般20日，特殊延长10日；集中办理45日，特殊延长15日；法律法规另有规定的除外。

❖（4）听证：范围，三类事项；程序，见48条；
❖（5）变更与延续；
❖（6）特别规定：特许的程序；资质、资格的许可程序；核准程序。

❖9、行政许可的收费：
❖（1）必须有法律、行政法规的规定，方可收费，并要公布收费项目和标准，实行收支两条线；
❖（2）各级财政保障许可机关的许可费用。

❖10、行政许可的法律责任：
❖（1）监督检查：针对重审批轻监督的现状规定：许可机关必须履行监督职责，但以书面监督为主；需实地检查的，尽量减少与相对人发生冲突；允许相对人举报。

❖（2）法律责任：共10条，6条针对行政许可机关（责令改正；责令退还，予以追缴；赔偿）和工作人员（行政处分；刑事法律责任）；4条针对行政相对人（限制申请资格；行政处罚；刑事责任）。

❖（3）法律救济：复议、诉讼、补偿或赔偿。

❖（4）行政机关的监督检查责任
❖第六十一条行政机关应当建立健全监督制度，通过核查反映被许可人从事行政许可事项活动情况的有关材料，履行监督责任。

行政机关依法对被许可人从事行政许可事项的活动进行监督检查时，应当将监督检查的情况和处理结果予以记录，由监督检查人员签字后归档。

公众有权查阅行政机关监督检查记录。

行政机关应当创造条件，实现与被许可人、其他有关行政机关的计算机档案系统互联，核查被许可人从事行政许可事项活动情况。

❖资料补充：行政许可立法过程简介
❖全国人大常委会法工委从1996年著手行政许可法的调研、起草工作；
❖国务院法制办于2001年7月拿出行政许可法初稿，并印发国务院各部门、省级人民政府及较大的市人民政府的法制工作机构和全国人大常委会法工委等单位以及专家学者征求意见；召开3个座谈会，听取国务院部分部门、一些地方人民政府和专家学者的意见；几次召开国内外专家参加的论证会，研究了美国、德国、日本等国的行政许可制度。

经反复研究、修改，形成了行政许可法草案。

❖草案经2002年6月19日国务院第60次常务会议讨论通过，并于2002年7月5日提请全国人大常委会审议。

九届人大常委会和十届人大常委会共对其进行了4次审议。

在审议过程中，常委会组成人员认真负责，踊跃发表意见。

仅在十届人大常委会第四次会议上，根据常委会委员的意见，草案就作了8个方面、40多处修改。

❖2003年8月27日，十屆全国人大常委会第四次会议以151票赞成，0票反对，1票弃权通过了这部法律。

二、行政给付及其规制
❖（一）行政给付的概念
❖广义上的行政给付又称给付行政，包括供给行政、社会保障行政和资助行政。

狭义则指行政物质帮助。

❖我们所讲的行政给付是狭义的，又称行政物质帮助，是指行政主体在公民年老、疾病或者丧失劳动能力等情况下，以及在公民下岗、失业、低经济收入或者遭受天灾、人祸等特殊情况下，根据申请人的申请，依照有关法律、法规、规章或者政策的规定，赋予其一定的物质权益或者与物质有关的权益的具体行政行为。

❖（二）行政给付的法律、法规
❖行政给付是一种授益性行政行为，是行政主体向行政相对人给付金钱或者实物的行为。

❖目前，我国有关行政给付形式的法律、法规主要要《残疾人保障法》、《消防法》、《兵役法》、《现役军官法》、《城市居民最低生活保障条例》、《农村五保供养工作条例》、《失业保险条例》、《残疾人就业条例》、《军人抚恤优待条例》、《现役士兵服役条例》、《退伍义务兵安置条例》、《革命烈士褒扬条例》、《法律援助条例》、《士官退出现役安置暂行办法》、《国营企业职工待业保险暂行规定》等等。

❖2010年10月28日《社会保险法》通过，2011年7月1日起施行。

❖（三）行政给付的种类
❖行政给付的内容是行政机关通过行政给付行为赋予给付对象一定的物质上的权益或者与物质相关的权益。

前者表现为给付相对人一定数量的金钱或者实物。

后者的表现形式很多，如让相对人免费入学受教育、给予相对人享受公费医疗待遇等。

❖行政给付的形式主要有：
❖1、抚恤金；2、特定人员离退休金；3、社会救济、福利金；4、自然灾害救济金及救济物资。

❖（四）行政给付的作用（意义）
❖市场失灵
❖政府失灵
❖志愿失灵
❖市场经济、有限政府与公民社会，三驾马车，并驾齐驱，风雨同舟。

❖（五）行政给付的原则
❖1、公平、公正、平等的原则；
❖2、信赖保护与持续给付的原则；
❖3、行政给付与助成性行政指导相结合的原则；
❖4、程序规范、透明的原则。

❖（六）行政给付的实施
❖行政给付必须按照法律、法规、规章和政策所规定的内容、遵循法定的程序来实施。

为了保护相对人的
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权利，行政机关在实施行政给付的时候，还应当告知相对人应当的救济途径。

三、行政确认及其规制
❖（一）行政确认的涵义与特征
❖行政确认是指行政主体依法对相对人的法律地位、权利义务和相关的法律事实予以确定、认可或否定并宣告的具体行政行为。

❖法律特征：具体性；间接性；中性；非处分性。

❖行政确认是国家行政管理的一种重要手段，并能为法院审判活动提供准确、客观的处理依据；有利于行政机关进行科学管理，有利于保护行政相对人的合法权益；有利于预防和解决各种纠纷。

❖（二）行政确认的主要形式：
❖行政确认的主要形式：确定、认定（认证）、证明、登记、鉴证等。

❖1、确定：是指对个人或者组织法律地位与权利义务的确定，如颁发土地使用证、宅基地使用证与房屋产权证书，以确定相对人的财产所有权。

❖2、认定（认证）：指对个人或者组织已有的法律地位、权利义务以及确认事项是否符合法律要求的承认和肯定。

如对解除合同效力的确认，对交通事故责任的认定，对企业性质的判定和产品质量是否合格的认证等。

❖3、证明：是指行政主体向其他人明确肯定被证明对象的法律地位、权利义务或者某种情况。

如各种学历、学位证明、居民身份、货物原产地证明等。

不同于公证机构的民事法律行为与责任。

❖4、登记：是指行政主体应申请人申请，在政府有关登记簿册中记载相对人的某种情况或者事实，并依法予以正式确认的行为。

例如，工商业登记、房屋产权登记和户口登记等。

❖5、鉴证：是指行政主体对某种法律关系的合法性予以审查后，确认或者证明其效力的行为。

如工商管理机关对经济合同的鉴证，有关部门对选举是否合法的确认、对文化制品是否合法的确认等。

❖（三）行政确认的内容
❖各种形式行政确认的内容可分为两个方面：即法律事实和法律关系。

❖1、法律事实：行政确认中的法律事实，除具有一般法律事实的性质外，着重强调其特定的确定行政相对人的法律地位和权利义务的属性。

即这些法律事实都与能否确认管理相对人的法律地位或者权利义务紧密相关，是一种特定的法律事实。

❖2、法律关系：行政确认中的法律关系是特定的，是确定行政相对人的法律地位或者权利义务的法律关系，主要包括：（1）不动产所有权的确认；（2）不动产使用权的确认；（3）合同效力的确认；（4）专利权的确认。

❖（四）行政确认的基本分类
❖1、依申请的确认和依职权的确认；
❖2、对身份的确认、对能力的确认和对事实的确认；
❖3、各专业领域的行政确认，如公安行政确认、民政行政确认、劳动行政确认等等。

❖（五）行政确认的原则
❖1、依法确认的原则；
❖2、客观、工作的原则；
❖3、保守秘密的原则。

四、行政裁决及其规制
❖（一）概念与特征
❖行政裁决是行政机关依照法律授权，对发生在行政管理活动中的平等主体间的特定民事争议进行审查并作出裁决的具体行政行为。

❖１．性质上的具体性和行政性；
❖２．身份上的中立性；
❖３．对象上的民事性；
❖４．范围上的法律授权性。

❖重点掌握行政裁决的种类以及不同种类行政裁决的救济途径。

❖（二）行政裁决的种类
❖１．对权属纠纷的裁决：权属纠纷是指当事人因某一财产的所有权或使用权的归属产生争议，包括草原、土地、水、滩涂及矿产等自然资源的权属争议以及其他非自然资源的产权争议，可依法向有关行政机关请求裁决权属。

由行政主体裁决的权属争议纠纷，大致分为三类：
❖（1）自然资源权属争议；
❖（2）知识产权权属争议；
❖（3）其他权属争议裁决：国有资产产权界定和产权纠纷等，企业名称权争议裁决。

❖２．对损害赔偿纠纷的裁决:对行政赔偿不适用行政裁决;对部分民事赔偿,在法律有明文规定的条件下,可以适用行政裁决。

从现行行政法规范的规定上看,行政主体对民事案件的行政裁决有三种:
❖（1）法律规范明文规定可以由行政主体作出强制性赔偿决定的,该赔偿决定属于具体行政行为中的行政决定。

如<治安管理处罚法>规定,对违反治安管理造成损失或者伤害的,公安机关可以裁决违法者赔偿损失或者负担医疗费用。

❖（2）在法规的罚则中规定由行政主体作出赔偿决定的,该赔偿决定属于具体行政行为中的行政裁决。

如<中华人民共和国种子管理条例>第8章罚则规定:非法经营或者推广未经审定通过的农作物新品种或者林木良种的,由农业、林业主管部门责令赔偿损失和可得利益的损失；销售不符合质量标准种子的，以次充好、掺杂使假的，工商行政管理机关可责令赔偿直接损失或可得利益的损失。

......这类赔偿裁决是以“责令”的形式作出的，并且又是行政处罚的一种形式，具有强制性，属于行政裁决。

❖（3）法律虽未规定赔偿决定的强制力，但行政主体实际上却以强制形式作出赔偿决定的，该赔偿决定属于具体行政行为中的行政裁决。

如《中华人民共和国药品管理法》第56条规定，违反本法，造成药品中毒事故的，致害单位或者个人应当负损害赔偿责任，受害人可以请求县级以上卫生行政部门处理。

这里的“处理”，自然包括行政裁决。

❖３．对侵权纠纷的裁决：侵权纠纷是由于一方当事人的合法权益受到他方的侵犯而产生的纠纷。

权属纠纷、侵权纠纷及其裁决之间具有内在的联系，权属关系的确定是侵权事实得以确定的基础，侵权事实的确定又为损害赔偿提供了依据。

但是由于各自争议的标的不同，行政裁决的目标并不完全相同，因此属于两者不同性质的裁决。

侵权纠纷裁决主要包括两大类：
❖（1）知识产权领域的侵权纠纷裁决；
❖（2）其他侵权损害赔偿纠纷的裁决：这类侵权纠纷广泛存在于药品管理、教育管理、食品卫生、环境保护、产品质量、社会福利等方面。

❖４．对补偿纠纷的裁决：是指在平等主体之间发生的，与批准征用、强制许可等行政行为密切相关的补偿数量、范围等争议，由行政机关进行裁决。

主要包括以下几类：
❖（1）征用自然资源补偿纠纷的裁决；
❖（2）房屋拆迁补偿纠纷的裁决；
❖（3）强制许可补偿纠纷的裁决：《专利法》第54条规定：取得实施强制许可的单位或者个人应当付给专利权人合理的使用费，其数额由双方协商；双方不能达成协议的，由国务院专利行政部门裁决。

《植物新品种保护条例》第11条规定：为了国家利益或者公共利益，审批机关可以做出实施植物新品种强制许可的决定，并予以登记和公告。

取得实施强制许可的单位或者个人，应当付给品种权人合理的使用费，其数额由双方商定；双方不能达成协议的，由审批机关裁决。

❖5、对民间纠纷的裁决：这是基层人民政府依据《民间纠纷处理办法》对民间纠纷进行处理的一种法律制度。

❖根据《民间纠纷处理办法》规定，裁决民间纠纷的主体为基层人民政府，即乡镇人民政府。

其他行政主体不具有这种裁决权。

司法助理员是基层人民政府的司法行政工作人员，具体负责处理民间纠纷的工作。

❖基层人民政府处理民间纠纷的范围为公民之间有关人身、财产权益和其他日常生活中发生的纠纷。

❖当然，以上五类行政裁决也并没有穷尽所有的行政裁决制度。

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