管辖权异议之“仲裁条款排除法院管辖权”

宁波大学答题纸

（20 13 —20 14学年第一学期）

课号：课程名称：民事诉讼法改卷教师：

学号：116020031 姓名：王雨晴得分：

关于仲裁条款排除法院管辖权的若干理解

仲裁管辖权和法院管辖权的冲突由来已久，此前曾多数出现过法院无视当事人意思自治和协议强行对抗仲裁管辖权，以及对法院管辖权异议不予理睬而自行受理的情况，导致仲裁条款失去了本身的救济功能；然而随着法制观念的强化，不论是在国内还是涉外管辖权争议，法院都越来越多地重视当事人的意思自治。仲裁条款多用于合同中产生，是发生争议时双方当事人合意达成的首要救济途径和手段。因此，仲裁协议有着排除法院管辖权的效力。虽然当两者发生积极冲突时，法院的管辖权优先。下面我对仲裁条款排除法院管辖权作一下个人探讨。

一、相关法律条款：

《合同法》第54条“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同”的，属于可撤销合同。可撤销的效力可溯及合同自始无效，但仲裁条款有效；第57条亦规定:“合同无效,被撤销或者终止的,不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”

《仲裁法》第19条第1款规定,“仲裁协议独立存在,合同的变更、解除、终止或无效,不影响仲裁协议的效力。”第26条“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”

最高人民法法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第148条规定：“当事人一方向人民法院起诉时未声明仲裁协议，人民法院受理后，对方当事人又应诉答辩的，视为该人民法院有管辖权。”

《中华人民共和国民事诉讼法》第257条第1款规定:“涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷，当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议，提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的，当事人不得向人民法院起诉。”第259条规定：“原中华人民共和国涉外仲裁机构裁决的当事人不得向人民法院起诉。”

联合国《承认及执行外国仲裁裁决公约》第2条第3款规定：“当事人就诉讼事项订有本条所称之协议者，缔约国法院受理诉讼时应依当事人一造之请求，命当事人提交仲裁，……。”这一规定肯定了仲裁协议具有排除法院管辖权这一作用，只要有合法有效的仲裁协议存在，即使一方当事人违反协议向法院起诉，法院也不能受理，而应命其提交仲裁，即使受理了，另一方当事人也有权请求法院终止诉讼程序。

法院管辖权与仲裁机构管辖权有冲突。世界上大多数国家的立法都确认仲裁协议具有排除法院管辖权的效力。无论何种形式的仲裁协议，一般认为其作用之一就是排除法院对案件的管辖，甚至可能排除法院的专属管辖权。

但是亦有少数国家规定：仲裁协议不能完全排除法院对争议案件的管辖权，或者规定当事人对仲裁裁决不服时可向法院提起上诉。但在我国仲裁裁决被撤销或被拒绝执行，当事人如不能重新达成仲裁协议，只能向法院起诉。

二、“仲裁条款排除法院管辖权”正当性的理由论据：

（一）国际通行理论

“仲裁条款自治理论”——一个包括仲裁条款的合同,应视为由两个相对独立的合同构成,其中一个为主合同,规定当事人双方民商事利益方面的权利义务关系,另一个为次要的或从属的合同,即以仲裁条款的形式出现的仲裁协议。仲裁条款具有特殊性和独立性,它不仅不会因为主要合同发生争议或被确定为无效而失去效力,反而正因此才得以实施,发挥它作为救济手段的作用,其效力是独立于主要合同的效力的。

（二）法律条文的司法解释

我国现行法律规定了“或裁或审制度”，即当事人选择解决争议途径时，在仲裁和审判中只能二者取其一的制度。详言之，作为仲裁法基本制度之一的或裁或审制度，体现了对当事人选择争议解决途径的权利的尊重，包括两个含义：一是当事人达成仲裁协议的，排除了法院对争议的管辖权，只能向仲裁机构申请仲裁，而不能向法院起诉；二是当事人签订的仲裁协议虽排除了法院对争议的管辖权，但在仲裁协议无效或失效等某些情况下，法院对受理的已有仲裁协议的争议拥有管辖权。据此制度规定，只要当事人达成了以仲裁方式解决纠纷的书面协议，且该协议合法有效，经仲裁委员会审查仲裁协议具备该两项受理条件的，就可以受理当事人的仲裁申请；此种情形下，当事人起诉的，法院应裁定不予受理，并且告知原告向仲裁委员会申请仲裁。反之，当事人没有达成书面仲裁协议，或仲裁协议经法院或仲裁委员会裁判确认无效、失效或内容不明确而无法执行，当事人起诉的，法院应予受理；当事人申请仲裁的，仲裁委员会也可以受理。

三、冲裁排除法院管辖的弊端：

（一）选择争议的解决方式是当事人的权利之一，这一权利与当事人的实体权利同样重要。仲裁协议作为当事人之间关于争议处理的约定，当事人应遵守该约定，受协议效力的约束。但该协议的效力并不是绝对的，当事人仍然享有解除原仲裁协议、选择其他争议解决方式的权利。一方当事人的起诉行为，可以视为其作出解除仲裁协议的意思表式。当事人这种解除仲裁协议的权利，理应受到尊重。而法院主动审查仲裁协议的效力，并对仲裁协议有效的纠纷不予受理，限制了当事人作出解除原仲裁协议的行为的权利，是对当事人私权利的不当限制。

（二）《仲裁法》虽然规定当事人存在仲裁协议，一方向法院起诉的，法院不予受理。但第26条同时规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。从目前的审判实践来看，基于当事人起诉时是否声明仲裁协议的两种不同做法，很可能会成为当事人规避法律的漏洞。

（三）当事人对仲裁机构的裁决不服，无法向法院寻求救济。根据我国《仲裁法》的有关规定，无论是国内仲裁还是涉外仲裁，在仲裁裁决的执行程序及撤销程序中，如果当事人对仲裁协议的效力有异议，人民法院可以对仲裁机构所作的管辖权决定进行审查。因此，如果仲裁机构做出有管辖权的决定，当事人还可以在仲裁裁决的执行程序及撤销程序中对仲裁机构所作的管辖权决定提出异议。但如果仲裁机构做出无管辖权的决定，根据现行的法律，当事人对仲裁机构的错误决定根本无从申诉。这种情况，显然不利于保护当事人的合法利益。

以上，是个人对冲裁条款排除法院管辖权的理解，如有不妥，望指正。