解析民事诉讼举证责任分配制度反思重构

民事诉讼举证责任分配制度的反思与重构
余开海举证责任是民事诉讼的“脊梁〞，其设立的目的主要是解决案件事实最终仍真伪不明时法官如何裁判的问题，由于这直接关系到当事人的切身利益和诉讼活动的社会效益，所以无论是大陆法系还是英美法系一向都很重视该制度的研究与运用。

由于受传统审判观念的影响，我国对该制度的研究重视不够，随着民事审判改革的推进，我国对举证责任制度的研究也日渐重视起来，?关于民事诉讼证据的假设干规定?(以下简称?规定?)的出台对于我国民事举证责任制度的完善具有重大意义，但是由于理论导向的偏颇和对该制度的研究力度不够，?规定?第二条确立的举证责任分配制度问题重重。

本文共分为五个局部，第一局部是对举证责任含义(行为责任说、双重含义说和败诉风险说)的探讨，第二局部是对两大法系举证责任分配学说或制度的考察，在前两局部论述的根底上第三局部对?规定?第二条进展了考察，在考察之后第四局部对?规定?第二条进展了评价，本文认为?规定?第二条确立的当事人主义的举证责任构造模式与我国国情不符，对举证责任含义的双重界定也有值得商榷之处，在举证责任分配的规则上不够完善，在条文的措词上也存在模糊之处。

经过上述分析并结合实践情况，本文第五局部对?规定?第二条提出了修正意见，认为应从我国国情出发来建构适合我国国情的举证责任诉讼模式，改变极端的当事人主义的举证责任构造模式，借鉴法律要件分类说对举证责任分配规则进展完善。

全文共9960字。

在民事诉讼中，举证责任制度的重要性自不待言，然而，对于举证责任的含义、举证责任的分配等理论问题，从理论界到司法界普遍存在着模糊甚至是错误的认识，由于理论上的探讨缺乏导致了举证责任在法律的规定上和诉讼实践运作中问题重重，这直接影响到判决的公正和社会的和谐，因此，把举证责任理论学说、法律规定和实践情况结合起来分析，无疑具有重要的现实意义。

一、举证责任的含义。

举证责任的含义在民事证据理论中是一个有争议的问题，我国关于举证责任含义的学说主要有三种：
(一)行为责任说。

该说把举证责任界定为当事人在诉讼中就自己所主的案件事实向法院提供证据的责任。

(二)双重含义说。

该说主将举证责任一方面定义为当事人对其所主的事实有责任提供证据证明，即行为责任，另一方面定义为不尽举证责任应承当的裁判上的不利后果，即结果责任。

(三)败诉风险说。

该说将举证责任定义为案件事实真伪不明时一方当事人所承当的败诉的风险。

本文倾向于败诉风险说，主要是因为：
1.行为责任说仅从当事人的举证行为下定义，不关注诉讼的结果问题，更不对法官应当如何裁判给出规则，未能说明举证责任的本质。

双重含义说虽然触及到了案件事实真伪不明时不利后果承当的本质问题，但是未能说明行为责任与结果责任哪一种是举证责任的本质属性。

2.败诉风险说指出了在案件事实真伪不明时法院如何判决的问题，但举证责任的负担与败诉结果的承当之间并无必然联系，它强调的是一种风险负担，即负担败诉结果的可能性，这就为法官在案件事实真伪不明时能动性的发挥、当事人自认、推定等制度的运作保存了必要的空间，也显示了该学说理论上的力。

但败诉风险说也有它的缺乏之处：一、它过分地强调了当事人的败诉风险，稍有不甚，就会导致极端的当事人主义，把负有举证责任的当事人的诉讼行为与不利后果的承当等同起来，如有的学者认为，败诉风险说与结果责任说实际上是关于举证责任本质的名异而同的表述，[3]这就排斥了法官能动性的发挥和相关制度的运作空间，成为民事诉讼改革过分强调当事人主义的理论根底。

二、案件事实真伪不明不一定就会导致败诉，当事人是否败诉，这要根据其对什么样的案件事实负有举证责任来决定，如果当事人主的所有的案件事实都真伪不明，则其败诉自不待言，但假设只是次要的案件事实真伪不明，当事人不一定就败诉。

实际上，在民事诉讼中，很多案件的判决没有绝对的胜负之分，比拟常见的是有的当事人有几项诉讼请求但只满足了其中的一项或几项，假设笼统地界定败诉风险就显得不合理。

因此，该说仍有值得推敲之处。

二、对两大法系关于举证责任分配的学说或制度的考察。

(一)对大陆法系关于举证责任分配的考察。

大陆法系关于举证责任分配规则的学说众多，这些学说根本上可以归结为两大类：1.规说，又称法律要件
分类说。

法律要件分类说的代表人物罗森贝克从法律规相互之间的关系去发现分配的原则，认为在法律规中存在着一种补足支援关系和相互对立或排斥的关系。

法规中既有关于权利发生的规，也有阻碍权利的规或消灭权利的规，这些规对权利有着肯定和否认的对立关系。

罗森贝克将所有的实体规分为彼此对立的两大类：一类是能够产生*种权利的规，另一类规是与产生权利规相对应的，阻碍权利产生或使已经产生的权利复于消灭的规，这类规又可以进一步分为三类：权利阻碍规、权利消灭规和权利受制规。

罗氏在对实体法规作了上述分类之后，便对适用上述规所要求的事实的证明进展分配。

主权利存在的人，因为要求适用关于权利产生的规，因此，应就权利产生的法律要件事实举证。

相应的，否认权利存在的人，应对阻碍该权利的法律要件举证;主权利消灭的人，应对权利已经消灭的法律要件事实举证;主权利受制的人，应对权利受制的法律要件事实举证。

依照罗氏的观点，之所以要进展这样的划分，是因为法官适用法律时，首先必须确认适用该法律的法律要件事实存在，然后才能适用。

主的当事人如果不能证明该法律要件事实的存在，法官就不能依据该当事人的请求适用该法律，确认其法律效果的存在。

因规说以精细的法律规分析做依据，具有很强的操作性，所以，该学说出台不久，便战胜其他分配学说，成为德国的通说，并扩散到日本以及亚洲的其他国家和地区，也成为通说。

[4]
2.反规说。

反规说是在修正或否认法律要件分类说的根底上提出的分配证明责任的新学说。

反规说主要包括以下三种学说：[5]
(1)危险领域说。

该说以待证事实属哪一方当事人控制的危险领域为标准，决定证明责任的分担，即当事人应当对其所能控制的危险领域中的事实负证明责任。

在具体确定待证事实属哪一方当事人控制的危险领域时，应考量举证的难易、与证据的距离、有利于损害的防和救济三个因素。

虽然危险领域说考虑到了当事人距离证据的远近、掌握证据的难易程度，表达了公平的价值判断方法，但是危险领域概念的模糊性是其首要的理论问题，该说虽然也强调了证明的难易是考量证明责任的分配因素，但证明的难易有时与危险领域是相冲突的，在契约法方面，有关归责事由的证明责任，已运用转换证明责任的方法加以解决，因此，在学理已没有必要再区分危险领域。

[6]
(2)盖然性说。

该说主以待证事实发生的盖然性的上下作为分配证明责任的主要依据，把待证事实的难易作为分配证明责任的辅助性依据。

按此学说，如*事实的发生率高，主的一方不承当证明责任，而要有主该事实未发生的一方负证明责任。

但是该说的问题也是显而易见的，并不是所有问题都能通过自然科学的概率分析方法来加以解决的，如果概率分析说明争议事实存在与不存在的可能性相当，则这一判断方法就难以奏效了，而且通过盖然性上下确定证明责任分配也易受法官个人主观因素的影响。

[7]
(3)损害归属说。

该说主以实体法确定的责任归属或损害归属作为分配证明责任的标准。

在实际运用中，该说又具体化为盖然性原则、保护原则、担保原则、信赖原则和惩罚原则，并依据这些原则来确定损害的归属。

但是该说也是存在问题的，该说确定损害归属原则的多元化导致缺乏统一的分配标准，这就要由法官根据具体情形来决定适用何种损害归属原则，这样难免会使证明责任的分配失去安定性和可预见性。

(二)对英美法系关于举证责任分配的考察。

英美法系对于举证责任的研究与大陆法系不同，它们更注重从务实的角度来解决这一问题。

英国司法实践中，一直把提出肯定性主事实的当事人有举证责任作为一项根本的举证责任分配规则，但当依这一规则背离公平正义时，英国近代许多判例也指出应凭公平合理、方便和政策等方面的理由确定如何分担举证责任。

美国传统中一般认为在诉讼中主肯定性事实者或对争点持肯定主者应当承当举证责任。

现在的美国通说则认为，举证责任分配不存在一般标准，只能在综合假设干分配要素根底上作个别性决定，这些要素主要包括：(1)、政策;(2)、公平;(3)、证据所持或证据距离;(4)、方便;(5)、盖然性;(6)、经历规则; (7)、请求变更现状的当事人理应承当证明责任等等。

[8]
(三)对两大法系关于举证责任分配的学说或制度的评价与选择
由于英美法系在举证责任的分配上一般认为不存在一般标准，这种个案处理法对法官的素质要求比拟高，对法制环境要求比拟高，对民众的法律意识要求也比拟高，比方美国辛普森案被害人的家属说：“今天正义受到了践踏，人权受到了践踏，但是我们尊重法院的判决。

〞我国民众的法律意识显然还没有到达这么高的水准，因此，由于缺乏对举证责任分配实行个案处理法所具备的“硬件〞和“软件〞，我国在举证责任的分配标准上目前还不宜借鉴英美法系的做法。

由于大陆法系的危险领域说、盖然性说、损害归属说存在上述种种缺陷，故缺乏以成为一般的举证责任分配标准，相比拟而言，规说具有在逻辑性强、实务可操作性强的特点，符合法的安定性、可预测性和统一性要求等长处，应为我们确立民事举证责任分配标准时所借鉴，虽然该说对实体法的要求较高——需要实体法能够进展权利阻碍规、权利消灭规和权利受制规三种划分，我国局部实体法目前还难以进展这样的划分，但随着立法的完善和法律从业人员的素质的提高，在我国以照规说为标准来分配当事人的举证责任将不会有太大的困难。

对于规说存在不周全的地方，可以通过法律规定或司法解释予以补正，也可以通过例外规定加以修正。

比方对于环境侵权案件、医疗侵权案件、产品侵权案件等等，可以通过举证责任倒置使举证责任的分配更符合公平正义的标准。

[9]
三、对?规定?第二条的考察。

?规定?第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据缺乏以证明当事人的事实主的，由负有举证责任的当事人承当不利后果。

根据上文分析并结合有关学理，对?规定?第二条分析如下：(一)?规定?第二条以当事人主义诉讼模式为指导。

如果说我国有职权主义的诉讼传统，则1991年出台的?民事诉讼法?第六十四条的规定(当事人对自己提出的主，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

)可以说是由职权主义向当事人主义迈进的话，2001年出台的?证据?第二条、第十五条(?民事诉讼法?第六十四条规定的：“人民法院认为审理案件需要的证据〞，是指以下情形:(一)涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实;(二)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。

)和第十六条(除本规定第十五条规定的情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进展。

)之规定，则可以说是完全的当事人主义的举证责任诉讼模式。

(二)?规定?第二条对举证责任含义的界定采取了双重含义说。

从该条的容可以看出，该条规定了两种意义上的举证责任，即行为意义上的举证责任(第一款)与结果意义上的举证责任(第二款)。

前者是指当事人就其主的事实负有提供证据的责任，简称为行为责任;后者是指在事实真伪不明时，主该事实的当事人承当
不利诉讼后果的责任，简称为结果责任。

在现行立法和司法解释中，本条首次明确地肯定了民事举证责任具有双重含义。

[10]
(三)根本上依据规说对举证责任进展了分配。

从?规定?第二条第一款规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实〞与规说“主权利存在的人应就权利产生的法律要件事实举证、否认权利存在的人应对阻碍该权利的法律要件举证、主权利消灭的人应对权利已经消灭的法律要件事实举证、主权利受制的人应对权利受制的法律要件事实举证〞较相符合，可以说?规定?第二条第一款根本上依据规说确立了举证责任分配的原则。

四、对?规定?第二条的评价。

(一)当事人主义的举证责任构造模式与我国国情不符。

从诉讼权限的分配来看，诉讼模式有两类，即当事人主义诉讼模式与职权主义诉讼模式。

诉讼权限侧重当事人，当事人在诉讼中起主导作用，诉讼按照当事人的意志进展的模式就是当事人主义模式，而侧重法院的权限配置，法官在诉讼中起主导作用的模式就是职权主义模式。

实际上，在各国的民事诉讼体制中，没有绝对由当事人控制的诉讼模式，也没有完全由法院掌握的诉讼模式。

[11]由此看来，两大诉讼模式之说只是为了便于研究而进展的理论上的划分，由于我国与西方国家的国情不一样、法治水平也不一样，这就需要我们在进展诉讼模式的构造时不可生搬硬套任何一种诉讼模式，而应结合我国的实际认真研究，构建适合我国国情的民事举证责任的诉讼模式，即使有所借鉴，也应考虑到我国是否具备该诉讼模式生存所需要的土壤、气候等条件，否则，即便是真理，如果脱离了实际，也会走向谬误。

由于我国与西方的法治传统不一样，如果以西方法治为标准，我们确实在法治进程上落后于西方，这就导致了学者们惯以西方法治水平为标准来批判我国的法制建立，又加上我国有职权主义的法制传统，似乎我国法治水平落后于西方都是由职权主义造成的，于是在推进民事诉讼改革的进程中，学界往往以当事人主义为标准来评价职权主义之恶。

在这种热切而又盲目的情绪支配下，使我们在推进民事诉讼改革进展诉讼模式的选择上忽略了我国法制的传统与当下法治水平的实际，导致了极端的当事人主义诉讼模式在我国建立，当然，民事举证责任的诉讼模式也是在这一背景下进展的。

?规定?第二条大大强化了当事人的举证责任，而第十五条、第十六则对法院在调查收集证据上限制的很严，似乎把举证责任分配给当事人之后，法官根据当事人的举证(个别情形下根据当事
人申请去调取证据)来认定案件事实，如果案件事实真伪不明就判负有举证责任的当事方承当败诉的不利后果就可以了。

这种举证责任模式的弊端是显而易见的：
其一、无视了我国城乡法治进程的差异。

众所周知，我国农村与城市之间的经济开展差距是很大的，这在相当大的程度上决定了我国农村与城市之间法治进程的差距，我国农村人口众多，法治进程缓慢这已是不争的事实，而我国大多数案件都是在基层发生，因此，不管是进展法制建立还是构建民事举证责任模式，都应该顾及到城乡法治水平差异的现实，使法律制度更多地考虑基层，尤其是农村。

我国广阔农村地区的法律意识普遍比拟薄弱，而当事人在打官司时寻求法律帮助又比拟困难，这从我国律师的分布情况、法律援助制度的建立情况也可以“窥一斑而知全豹〞，在这种情况下，如果过度地强化当事人的举证责任，不仅达不到案结事了，也不利于我国法制建立的顺利推进。

比方在一起承包经营权纠纷的案件中，被告主原告的小组长有权发包，但被告没有请律师(在农村，律师不仅比拟难请而且费用高，绝大局部农村的当事人是不会请律师的)，对该小组长的身份在庭审中只是做了述而没有提供证据，最后法院认定该人不是小组长，判决该被告败诉，导致被告强烈不满，认为法院应当去调查该人的身份再做判决。

其二、导致诉讼能力比拟弱的当事人负担过重的举证责任，而对诉讼进展能起到很好调控作用的法官的能动性却大受到了限制。

在我国，由于有“青天大老爷〞的文化传统和职权主义的法制传统，当事人在打官司时对法官的期望是很高的，这种期望不仅反映了当事人对正义的期盼，而且也从侧面反映了当事人诉讼能力的薄弱。

对既有丰富的法学知识又有丰富的法律实践经历的法官寄予主持正义的厚望，但又严格限制其调查审理案件所需要的证据，把诉讼交由诉讼能力比拟弱的当事人来推进，这显然违背诉讼规律的，其效果可想而知。

比方在一起债务转让合同纠纷案件中，原、被告都认为自己的证据能证明转帐情况，其实该帐目仍事实不清，当法官两次问及原、被告要不要核对帐目时，双方当事方人都认为没有必要，其实只要把会计和合伙人叫来核对，帐目很容易就查清了，可是囿于?规定?对法官调查取证的限制，原告没有申请，法官也就没有主动去调取证据，如果就此判决原告败诉，这等于把送到法院的正义拒之门外。

其实，近几年审判质量下降、当事人大量上访也说明了这一问题。

(二)举证责任的含义双重界定尚有值得推敲之处。

?规定?第二条对举证责任的含义双重界定与当事人主义的举证责任诉讼模式选择有在逻辑联系，既然选择了当事人主义的诉讼模式，诉讼进程由当事人来推进，则当事人对其诉讼请求就应当负担举证责任，在案件事实真伪不明时由负担举证责任的当事人承当不利后果也是应有之义了。

?规定?出台后，学界对举证责任含义双重界定的赞誉不胜枚举，但是，这种普遍的赞誉实际上夸张了客观证明责任的意义，单纯强调当事人的败诉风险，无视主观的证明责任，结果是结果意义的证明责任不被认为是法律适用的例外与补充，而是被等同于负有证明责任的当事人的诉讼行为，[12]其实，主要问题并不在于举证责任的结果如何承当，而在于怎样理顺举证责任与相关制度的关系，搞清各自的运作空间，搞好彼此的协调与协作，如果举证责任的结果被片面夸张，就会导致举证责任完全衍变成当事人的风险责任，即排斥了相关制度的运用，也排斥了法官根据案件实际情况调查和审查证据的能动性。

由于我国重实体、轻程序的传统观念还没有完全改变过来，如果举证责任的结果被过于强调，法官的作用得不到发挥，其消极影响不可低估。

在我国目前法治进度的客观条件下下，在民众诉讼能力薄弱、法官还是被民众寄予厚望但其作用大大受到限制的情况下，强调举证责任不利后果的承当显然超出了我国民众的承受能力。

也许有学者认为法官主动调取证据会影响法官对案件审理的公正性，但严格保持中立的法官不一定就能公正地审理案件，其实，根本问题不在于法官主动调取证据，而在于以什么样的制度来确保法官能公正地审理案件。

(三)对规说的借鉴有限并且规定的不够明确。

规说主“主权利存在的人应就权利产生的法律要件事实举证、否认权利存在的人应对阻碍该权利的法律要件举证、主权利消灭的人应对权利已经消灭的法律要件事实举证、主权利受制的人应对权利受制的法律要件事实举证〞，而?规定?第二条第一款规定为：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

〞显然，“法律要件事实〞与“事实〞是不一样的，当事人的诉讼请求或反驳对方诉讼请求的理由最终被法官评价为成立与否，与当事人的事实主不一定是同位概念，申言之，当事人的事实主可能被法官认定为存在，但该事实对于证明当事人的诉讼请求或理由成立却不一定充分。

[13]实践中就经常出现这样的情况，当事人提供的证据一大堆，虽然也是诉讼请求所依据的事实，但是对于案件的关键事实(往往就是其主要求
得到法院支持的案件构成要件事实)却不能起到应有的证明作用，其结果还是败诉。

法官是依据法律来判案的，法律条文一般都能进展这样的要件划分的，只有符合法律规定的要件事实得到证明，当事人的诉讼请求才能得到支持。

由于“事实〞的围比“法律要件事实〞要大的多，这样模糊的规定显然不利于当事人进展举证的，否则，当事人对自己进展了大量的举证却输了官司就会迷惑不解，这显然不利于判决的法律效果与社会效果的实现的。

(四)条文的措词尚需进一步完善。

1.?规定?第二条第一款规定为：“当事人……反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

〞我们知道，反驳包括抗辩与否认，法谚云“抗辩者承当举证责任，否认者不承当举证责任〞，也就是说，只有基于抗辩才会产生举证责任，仅仅是消极的否认并不承当举证责任。

[14]因为否认针对相对方所要证明的要件事实的真实性，认为相对方主的要件事实为假，而抗辩则从法律规之间的相对性关系出发，针对这些要件事实所要证明的权利的形成、消灭和行使，如果当事人提出否认，并要承当举证责任，就会出现以下自相矛盾的情况：一方当事人对同一事实认定为“真〞，从正面承当举证责任，而对方当事人表示否认认为该事实为“假〞，从反面承当举证责任，如果这样的话，则双方当事人都不能证实各自的主(即该事实真伪不明)时，双方当事人都要承当举证责任——双方当事人都会被法院判处败诉。

可是，败诉的风险只能由一方当事人承当。

因此，在举证责任承当问题上，当事人主否认并不承当举证责任。

[15]由此可见，?规定?第二条第一款规定的“当事人……反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明〞中的“反驳〞需要进一步明确其含义，以提高该条规定的准确性。

2.证明责任规的本质和价值就在于，在重要的事实主的真实性不能被认定的情况下，它告诉法官应当做出判决的容，也就是说对不确定的事实主承当证明责任的当事人将承受对其不利的判决。

[16]在审理中，法庭确认的案件事实一般会出现三种结果：①、一方主的事实被确认，即法庭相信一方证明了自己的主;②、一方提出的证据明显缺乏，无法证明其主的事实，法庭确信其主的事实不成立;③、双方当事人都提出了证据证明自己主的事实，而双方主的事实又相互矛盾，法庭无法确信哪一方当事人讲的是真的，法庭无法确信哪一方当事人讲的是假的，在这一种情况下，法院才有必要根据证明责任的分配规则，判决承当证明责任的一方当事人败诉。

[17]从?规定?第二条第二款规定“没有证据或者证据缺乏以证明当事人的事实主的，。