青岛小海燕业余培训学校、陈梦等劳动争议民事二审民事判决书

青岛小海燕业余培训学校、陈梦等劳动争议民事二审民事判
决书
【案由】民事劳动争议、人事争议其他劳动争议、人事争议
【审理法院】山东省青岛市中级人民法院
【审理法院】山东省青岛市中级人民法院
【审结日期】2021.12.01
【案件字号】(2021)鲁02民终11151号
【审理程序】二审
【审理法官】陈明明马喆甘玉军
【审理法官】陈明明马喆甘玉军
【文书类型】判决书
【当事人】青岛小海燕业余培训学校;陈梦;青岛市少年宫
【当事人】青岛小海燕业余培训学校陈梦青岛市少年宫
【当事人-个人】陈梦
【当事人-公司】青岛小海燕业余培训学校青岛市少年宫
【代理律师/律所】吕彦霖山东康桥(青岛)律师事务所;李鑫源山东康桥(青岛)律师事务所;沈涌山东昌圣律师事务所;张雯月山东昌圣律师事务所
【代理律师/律所】吕彦霖山东康桥(青岛)律师事务所李鑫源山东康桥(青岛)律师事务所沈涌山东昌圣律师事务所张雯月山东昌圣律师事务所
【代理律师】吕彦霖李鑫源沈涌张雯月
【代理律所】山东康桥(青岛)律师事务所山东昌圣律师事务所
【法院级别】中级人民法院
【原告】青岛小海燕业余培训学校;青岛市少年宫
【被告】陈梦
【本院观点】本案各方争议的焦点为：1、小海燕学校解除与陈梦的劳动合同是否系违法解除劳动合同；2、陈梦的赔偿金年限应当如何计算；3、陈梦的月工资数额应当如何认定。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。

从小海燕学校提交的《青岛小海燕业余培训学校教学管理规定》来看，该规定第一条教务管理中规定“招生工作每年分春、夏、秋三次进行，由教务科全面负责组织实施”，而该规定第六条教学指标中其所称的“指标”也未明确指向系招生指标。

即便小海燕学校认为陈。

【权责关键词】撤销实际履行第三人合法性质证证明责任（举证责任）维持原判执行
【指导案例标记】0
【指导案例排序】0
【本院查明】本院查明的其他事实与一审一致。

【本院认为】本院认为，本案各方争议的焦点为：1、小海燕学校解除与陈梦的劳动合同是否系违法解除劳动合同；2、陈梦的赔偿金年限应当如何计算；3、陈梦的月工资数额应当如何认定。

对于第一个诉争焦点，本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。

依据上述规定，用人单位应当对其解除与劳动者劳动合同的合法性及合理性负有举证责任。

本案中，小海燕学校主张陈梦连续三个招生周期都未完成教学指标，违反了《青岛小海燕业余培训学校教学管理规定》，既不能从事原工作又不同意进行调岗，其解除与陈梦的
劳动合同符合法律规定。

陈梦对此不予认可。

小海燕学校应对其主张负有举证责任。

对于未完成教学指标，小海燕学校称《青岛小海燕业余培训学校教学管理规定》中规定钢琴类每月教学指标为12000元，按照年度进行考核。

如果学校招收学员达不到12000元的指标，则授课老师有义务招收学员使之达到12000元的指标。

否则，即为未完成指标。

陈梦则表示《青岛小海燕业余培训学校教学管理规定》第六条教学指标是课时的规定，是指老师要完成规定的教学课时，老师不具有招生指标和强制性招生义务，老师需要完成的是学校指定学员的授课时长。

本院认为，从小海燕学校提交的《青岛小海燕业余培训学校教学管理规定》来看，该规定第一条教务管理中规定“招生工作每年分春、夏、秋三次进行，由教务科全面负责组织实施”，而该规定第六条教学指标中其所称的“指标”也未明确指向系招生指标。

因此，小海燕学校所称的未完成教学指标包括未完成招生指标，显然不具有合理性。

对于陈梦不同意调岗的问题，本院认为，即便小海燕学校认为陈梦无法从事原岗位，小海燕学校亦应当举证证明其已为陈梦安排了合理岗位，但小海燕学校对此并未举证予以证明，且小海燕学校亦未提交有效证据证明已就调岗与陈梦进行过协商。

结合上述分析，小海燕学校就此解除与陈梦的劳动合同缺乏合法性及合理性。

原审据此认定小海燕学校解除与陈梦的劳动合同违法并判令小海燕学校支付赔偿金，并无不当。

对于第二个诉争焦点，本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”。

本案中，根据陈梦提交的青岛市少年宫盖章的岗位聘用协议书和劳动合同来看，所有劳动合同均将岗位聘用协议书作为其劳动合同的附件，且岗位聘用协议书在其他事项中均约定“本协议未尽事宜，按劳动合同的相关条款执行”。

在落款时间为2005年12月1日的岗位聘用协议书中，聘用合同甲方(单位)名称中标注为“青岛汇才工贸发展公司”，结合2005年12月1日至2009年11月
30日期间汇才公司为陈梦缴纳社会保险的事实。

原审认定青岛市少年宫先后安排陈梦与汇才公司和小海燕学校建立劳动关系，并无不当。

依照上述规定，陈梦在汇才公司的工作年限应当合并计算为其赔偿金年限。

对于第三个诉争焦点，本院认为，同样依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，用人单位应当对其是否已足额向劳动者发放劳动报酬负有举证责任。

本案中，陈梦主张小海燕学校未向其足额发放病假期间的病假工资及2018年7月至2020年1月23日期间的工资。

对于上述期间小海燕学校已实际发放的工资双方并无异议，但对于应发工资的数额双方各执一词。

小海燕学校作为用人单位应当对上述期间陈梦的工资数额及工资计发依据负有举证责任，但小海燕学校对此并未举证予以证明，故应由其承担举证不能的法律后果。

原审据此采信陈梦的主张以社保缴费基数作为其应发工资数额，并无不当。

综上所述，小海燕学校的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
【裁判结果】驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人青岛小海燕业余培训学校负担。

本判决为终审判决。

【更新时间】2022-09-22 04:35:21
【一审法院查明】一审法院认定事实：小海燕学校、陈梦均认可双方自2009年12月1日至2020年1月23日期间存在劳动关系。

陈梦在小海燕学校担任钢琴老师。

2017年5月1日至2018年6月30日期间陈梦休病假，病假期间小海燕学校每月发放陈梦工资660元。

2018年7月至2020年1月期间陈梦正常上班，其中2018年12月小海燕学校发放陈梦工资4500元，2019年5月发放工资1320元，其他月份均发放工资660元。

2019年12月20日小海燕学校以陈梦连续三个招生周期未完成教学指标，小海燕学校予以调岗陈梦不同意，违反了小海燕学校教学管理规定为由，于2020年1月20日解除了双方之间的劳动合同，双方劳动合同实际履行至2020年1月23日。

【一审法院认为】一审法院认为：小海燕学校、陈梦均认可双方自2009年12月1日至2020
年1月23日期间存在劳动关系，一审法院对该事实予以确认。

关于小海燕学校解除劳动合同的行为是否合法。

小海燕学校主张陈梦未完成招生指标导致未完成教学计划，小海燕学校提交的证据均无法证明陈梦有招生任务，故一审法院对小海燕学校的该主张不予采信，小海燕学校以陈梦未完成教学计划为由解除双方之间劳动合同的行为违法，小海燕学校应当支付陈梦违法解除劳动合同赔偿金。

关于2005年12月1日至2009年11月30日期间是否应当计算到违法解除劳动合同赔偿金的计算年限中。

汇才公司为陈梦缴纳了该段期间的社会保险，可以认定该段期间陈梦与汇才公司之间存在劳动关系。

小海燕学校与青岛市少年宫虽主张双方只是租赁场地关系，并无其他关系，但根据陈梦提交的青岛市少年宫盖章的岗位聘用协议书和劳动合同体现青岛市少年宫与陈梦签订岗位聘用协议书，并先后安排陈梦与汇才公司和小海燕学校建立劳动关系，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第四十六条规定，上述期间应当计算到违法解除劳动合同赔偿金的计算年限中，陈梦解除劳动合同前12个月的平均工资为3185元，故小海燕学校应当支付陈梦违法解除劳动合同赔偿金92365元(3185元×14.5个月×2倍)。

关于陈梦2017年5月至2020年1月期间的工资数额。

小海燕学校主张按照陈梦2016年5月至2017年4月期间的月平均工资2509.35元计算，无相关法律依据，一审法院不予采纳。

小海燕学校作为用人单位，应当就陈梦的工资数额及组成提交证据，小海燕学校未举证，一审法院采信陈梦的主张，即2017年5月至12月按照2946元计算，2018年按3185元计算，2019年和2020年按照3269元计算。

陈梦2017年5月1日至2018年6月30日期间休病假，根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》第三条规定，陈梦实际工作年限十年以上，在小海燕学校工作年限十年以上十五年以下，其医疗期应为12个月，超出部分，根据《青岛市企业工资支付规定》第二十条的规定，超过12个月的部分按不低于青岛市最低工资标准的80%支付疾病救济费。

综上，小海燕学校应当支付陈梦2017年5月1日至2018年6月30日期间病假工资差额17288.4元(2946元×6个月×70%+2946元×2个月×60%+3185元×4个月×60%+1810元
×80%+1910元×80%-660元×14个月)。

陈梦主张的该期间病假工资16366.8元不超过该数
额，一审法院对陈梦主张的16366.8元予以支持。

陈梦2018年7月至2020年1月23日期间正常上班，小海燕学校未能提交证据证明陈梦未完成该段期间的教学任务，小海燕学校应当足额支付陈梦该段期间的工资42779.43元(3185元×18个月+3185元÷21.75天×17天-4500元-1320元-660元×17个月)。

陈梦主张的该期间工资41438元不超过该数额，一审法院对陈梦主张的41438元予以支持。

综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条之规定，判决：一、青岛小海燕业余培训学校于判决生效之日起十日内支付陈梦违法解除劳动合同赔偿金92365元。

二、青岛小海燕业余培训学校于判决生效之日起十日内支付陈梦2017年5月1日至2018年6月30日期间病假工资差额16366.8元。

三、青岛小海燕业余培训学校于判决生效之日起十日内支付陈梦2018年7月至2020年1月23日期间工资41438元。

如果青岛小海燕业余培训学校未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费20元(两案合并)，减半收取10元，由青岛小海燕业余培训学校承担。

二审期间，小海燕学校提交2019年暑期及暑期加课学费统计表一份，证明：在2019年暑假期间(2019年7、8月份)陈梦教学指标完成额度为3150元，陈梦对此数额签字确认。

结合小海燕学校在一审中提交的2019年上半年度教师收入汇总中，陈梦没有完成相应教学指标，进一步证明陈梦没有完成2019年上半年度教学指标。

陈梦质证称：对该证据的真实性有异议，对证明事项有异议。

该证据仅能证明小海燕学校曾对陈梦进行过课程教学时间统计，陈梦的教学指标应当是小海燕学校提供了学生，陈梦完成相应学生的教学，且小海燕学校举证的这几个月份，陈梦的工资依旧仅发放了660元。

【二审上诉人诉称】小海燕学校上诉请求：1.依法撤销(2021)鲁0203民初4804号民事判决书；2.依法改判小海燕学校不向陈梦支付违法解除劳动合同赔偿金92365元；3.依法改判小海燕学校不向陈梦支付2017年5月1日至2018年6月30日期间病假工资差额16366.8元；
4.依法改判小海燕学校不向陈梦支付2018年7月至2020年1月23日期间工资41438元；
5.
本案及一审的诉讼费用由陈梦承担。

事实和理由：一、小海燕学校与陈梦解除劳动合同的原因为陈梦在长期病假结束后，回到单位连续三个招生周期都未完成教学指标，违反了《青岛小海燕业余培训学校教学管理规定》，既不能从事原工作又不同意进行调岗，因此小海燕学校于2019年12月20日发函通知陈梦，将于2020年1月20日与其解除劳动合同。

根据《劳动合同法》第40条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的。

”陈梦在长期病假返岗后，自2018年秋季学期开始至2019年秋季学期，共3个学期(一年半)均未能完成教学指标，小海燕学校多次与其沟通交流，并给其调整工作岗位，但是陈梦均予以拒绝。

因此小海燕学校提前30日通知后与陈梦解除了劳动合同。

小海燕学校不属于违法解除劳动合同，不应当支付解除劳动合同赔偿金。

一审认定“小海燕学校主张陈梦未完成招生指标导致未完成教学计划，小海燕学校提交的证据无法证明陈梦有招生任务”系事实认定错误，陈梦为“连续三个招生周期都未完成教学指标”，该教学指标陈梦自进入小海燕学校处工作后，是一直存在并执行的；二、陈梦在小海燕学校之前的工作单位和工作年限不应计入本案的计算年限，陈梦于2005年12月1日至2009年11月30日期间在青岛汇才工贸发展公司工作，与陈梦无任何关联关系。

原审法院认定陈梦是受青岛市少年宫安排与青岛汇才工贸发展公司和小海燕学校分别签订劳动合同、建立劳动关系无任何事实依据。

小海燕学校与青岛市少年宫无任何隶属关系，与青岛汇才工贸发展公司更无任何关联关系，且陈梦的工资发放、社会保险和公积金的投缴均与青岛市少年宫、青岛汇才工贸发展公司无关联。

因小海燕学校承租青岛市少年宫的房屋作为教室，同时青岛市少年宫作为承办青少年活动的行政部门，设有钢琴课程，因此才会聘用陈梦作为其钢琴老师，但是青岛市少年宫作为全额拨款的事业单位，开设的各类课程为全公益课程，不产生任何收益和利益，因此陈梦作为青岛市少年宫外聘的钢琴老师，与青岛市少年宫无任何劳动关系。

小海燕学校处开设的钢琴等课程是对外招生并收取学费，根据年度情况而制定各类课程的教学计划和教学指标，陈梦作为小海
燕学校处钢琴教师，自入职以来就对小海燕学校处的教学管理规定完全清楚，且多次超额完成教学指标并提取了相应的超额提成。

陈梦在汇才公司从事何种工作岗位，并未提交相应证据，仅是提供一份与青岛市少年宫签订的《岗位聘用协议》，显示由青岛市少年宫聘用陈梦为钢琴老师，但是陈梦在汇才公司的劳动合同并未提交，汇才公司的工商登记显示，其经营范围为：停车服务(青岛市经营性停车场登记证有效期限以许可证为准)。

船模套材、生产用木制品、工艺品、纸制品、塑料制品制造；展览会的设计、装饰服务，批发、零售：日用百货，玩具、服装鞋帽、文教用品。

(依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动)。

并且，在劳动仲裁和一审中，根据陈梦提交的证据材料可以看出，《岗位聘用协议》是不会单独存在，一定是需要与劳动合同相匹配。

但是，陈梦并未提供与汇才公司签订的劳动合同，仅是提供了一份单独的《岗位聘用协议》，但是汇才公司的经营范围与钢琴教学无任何关联关系，陈梦单方与青岛市少年宫签订的《岗位聘用协议》并不能证明陈梦在汇才公司的工作岗位和工作职务。

小海燕学校于2009年5月22日成立，陈梦到小海燕学校处工作并不是接受青岛市少年宫的安排或指示，而是陈梦自主择业的结果。

小海燕学校不应当对陈梦与汇才公司期间的劳动关系承担责任，工作年限也不应当计算在内。

原审法院适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第46条规定明显属于法律适用错误，依法应予调整；三、陈梦2017年5月至2020年1月期间的工资应按照2016年5月至2017年4月期间的平均工资计算。

第一，陈梦主张工资差额的起始时间为2017年5月，因此按照2016年5月至2017年4月期间的平均工资计算符合法律规定和客观事实。

第二，小海燕学校庭审中已提交了该期间的工资明细，并且陈梦对此予以认可。

陈梦提交的工资发放明细的数额与小海燕学校提交的工资明细完全一致。

第三，自2015年5月起陈梦开始休病假，根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第5条和《青岛市人力资源和社会保障局劳动者患病或者非因工负伤医疗期管理规定》第7条规定，陈梦医疗期内的工资计算基数为患病前的工资水平待遇，小海燕学校主张按照陈梦患病前12个月的平均工资计算，完全符合客观事实与法律规定。

第四，陈梦自2018年7月到岗上班后，按照患病前平均工资发放，
完全符合客观事实与法律规定。

陈梦主张按照社保投缴基数计算工资基数无事实与法律依据，社保基数并不能够完全反映劳动者的收入情况，应当参照劳动者实际收入情况作为计算依据。

综上，原审事实认定不清、法律适用错误。

综上所述，小海燕学校的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
青岛小海燕业余培训学校、陈梦等劳动争议民事二审民事判决书
山东省青岛市中级人民法院
民事判决书
(2021)鲁02民终11151号当事人上诉人(原审原告)：青岛小海燕业余培训学校，住所地青岛市市某某少年宫路。

法定代表人：王少俊。

委托诉讼代理人：吕彦霖，山东康桥(青岛)律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李鑫源，山东康桥(青岛)律师事务所实习律师。

被上诉人(原审被告)：陈梦。

委托诉讼代理人：沈涌，山东昌圣律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张雯月，山东昌圣律师事务所律师。

原审第三人：青岛市少年宫，住所地青岛市贮水山路。

法定代表人：尹作雨。

审理经过上诉人青岛小海燕业余培训学校(以下简称小海燕学校)因与被上诉人陈
梦、原审第三人青岛市少年宫劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院(2021)鲁0203民初4804号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

二审上诉人诉称小海燕学校上诉请求：1.依法撤销(2021)鲁0203民初4804号民事判决书；2.依法改判小海燕学校不向陈梦支付违法解除劳动合同赔偿金92365元；3.依法改判小海燕学校不向陈梦支付2017年5月1日至2018年6月30日期间病假工资差额16366.8元；4.依法改判小海燕学校不向陈梦支付2018年7月至2020年1月23日期间工资41438元；5.本案及一审的诉讼费用由陈梦承担。

事实和理由：一、小海燕学校与陈梦解除劳动合同的原因为陈梦在长期病假结束后，回到单位连续三个招生周期都未完成教学指标，违反了《青岛小海燕业余培训学校教学管理规定》，既不能从事原工作又不同意进行调岗，因此小海燕学校于2019年12月20日发函通知陈梦，将于2020年1月20日与其解除劳动合同。

根据《劳动合同法》第40条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的。

”陈梦在长期病假返岗后，自2018年秋季学期开始至2019年秋季学期，共3个学期(一年半)均未能完成教学指标，小海燕学校多次与其沟通交流，并给其调整工作岗位，但是陈梦均予以拒绝。

因此小海燕学校提前30日通知后与陈梦解除了劳动合同。

小海燕学校不属于违法解除劳动合同，不应当支付解除劳动合同赔偿金。

一审认定“小海燕学校主张陈梦未完成招生指标导致未完成教学计划，小海燕学校提交的证据无法证明陈梦有招生任务”系事实认定错误，陈梦为“连续三个招生周期都未完成教学指标”，该教学指标陈梦自进入小海燕学校处工作后，是一直存在并执行的；二、陈梦在小海燕学校之前的工作单位和工作年限不应计入本案的计算年限，陈梦于2005年12月1日至2009年11月30日期间在青岛汇才工贸发展公司
工作，与陈梦无任何关联关系。

原审法院认定陈梦是受青岛市少年宫安排与青岛汇才工贸发展公司和小海燕学校分别签订劳动合同、建立劳动关系无任何事实依据。

小海燕学校与青岛市少年宫无任何隶属关系，与青岛汇才工贸发展公司更无任何关联关系，且陈梦的工资发放、社会保险和公积金的投缴均与青岛市少年宫、青岛汇才工贸发展公司无关联。

因小海燕学校承租青岛市少年宫的房屋作为教室，同时青岛市少年宫作为承办青少年活动的行政部门，设有钢琴课程，因此才会聘用陈梦作为其钢琴老师，但是青岛市少年宫作为全额拨款的事业单位，开设的各类课程为全公益课程，不产生任何收益和利益，因此陈梦作为青岛市少年宫外聘的钢琴老师，与青岛市少年宫无任何劳动关系。

小海燕学校处开设的钢琴等课程是对外招生并收取学费，根据年度情况而制定各类课程的教学计划和教学指标，陈梦作为小海燕学校处钢琴教师，自入职以来就对小海燕学校处的教学管理规定完全清楚，且多次超额完成教学指标并提取了相应的超额提成。

陈梦在汇才公司从事何种工作岗位，并未提交相应证据，仅是提供一份与青岛市少年宫签订的《岗位聘用协议》，显示由青岛市少年宫聘用陈梦为钢琴老师，但是陈梦在汇才公司的劳动合同并未提交，汇才公司的工商登记显示，其经营范围为：停车服务(青岛市经营性停车场登记证有效期限以许可证为准)。

船模套材、生产用木制品、工艺品、纸制品、塑料制品制造；展览会的设计、装饰服务，批发、零售：日用百货，玩具、服装鞋帽、文教用品。

(依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动)。

并且，在劳动仲裁和一审中，根据陈梦提交的证据材料可以看出，《岗位聘用协议》是不会单独存在，一定是需要与劳动合同相匹配。

但是，陈梦并未提供与汇才公司签订的劳动合同，仅是提供了一份单独的《岗位聘用协议》，但是汇才公司的经营范围与钢琴教学无任何关联关系，陈梦单方与青岛市少年宫签订的《岗位聘用协议》并不能证明陈梦在汇才公司的工作岗位和工作职务。

小海燕学校于2009年5月22日成立，陈梦到小海燕学校处工作并不是接受青岛市少年宫的安排或指示，而是陈梦自主择业的结果。

小海燕学校不。